浅谈数字藏品的法律风险防范（一）：NFT发行如何避免变相成为代币融资行为

目前数字藏品产业尚处于早期发展阶段，部分企业风险意识薄弱，仍存在交易不规范、侵权、欺诈、传销、洗钱、非法集资等风险隐患和潜在金融化问题。我们要警惕通过数字藏品交易平台变相开展代币发行融资。

近年来，NFT进入国内市场，为了规避相关禁止令带来的违法风险，从业者应主动尽量剥离金融属性，以数字藏品的身份支持数字内容的资产化，赋能艺术创作。

但目前数字藏品产业尚处于早期发展阶段，部分企业风险意识薄弱，仍存在交易不规范、侵权、欺诈、传销、洗钱、非法集资等风险隐患和潜在金融化问题。我们要警惕通过数字藏品交易平台变相开展代币发行融资。

一、何为代币发行融资？

代币发行融资即Initial Coin Offerings（ICOs），是加密货币行业的一种“IPO”，基于加密货币和区块链的企业将其作为筹集资金的一种方式，用于创建新虚拟货币、应用程序或筹集资金；投资者购买ICOs以获得公司发行的加密货币。

在域外，ICOs已形成了相当的规模并得到一些国家的金融监管机构的注意。例如美国证监会SEC就曾发布对于ICOs的提示，警示广大投资者，在满足证券法规定（如Howey Test）的条件下，ICOs将可能被认定为一种证券并受SEC的监管，同时提示投资者相关项目可能存在的欺诈等诸多潜在风险。

在国内，代币发行融资曾一度非常活跃。根据国家互联网金融安全技术专家委员会2017年公布的数据，截至2017年上半年，国家互联网金融风险分析技术平台监测发现面向国内提供ICO服务的相关平台43家，累计融资规模达63523.64BTC、852753.36ETH以及部分人民币与其他虚拟货币。

在如火如荼的市场下，ICOs项目带来的巨大风险也逐渐暴露出来，包括项目失败或跑路导致的资金损失风险、价格剧烈波动引起的金融风险、借ICOs进行的诈骗、非法集资等违法犯罪风险等。

面对ICOs对国内金融秩序稳定所带来的巨大影响和风险，为保护投资者合法权益，防范化解金融风险。2017年9月4日，中国人民银行等七部门发布《关于防范代币发行融资风险的公告》。该公告明确了代币发行融资的金融属性，报告指出，代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。

公告虽未直接将ICOs与《刑法》非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等刑事犯罪划上等号，但对于其性质认定已导致了相关业务的叫停，亦将ICOs的刑事犯罪风险直接暴露在行业面前，需要得到行业警惕。

因此，面对近期活跃发展的NFT，中国互联网金融协会、中国银行业协会、及中国证券业协会及时发布《关于防范NFT相关金融风险的倡议》。即明确要求不通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO），对于NFT交易的ICOs风险作出了明确提示。

二、NFT平台存在怎样变相开展代币发行融资的风险

单纯的在数字藏品平台上发布或交易数字化艺术作品一般不存在代币发行融资的风险。但是简单的交易可能只是冰山一角，NFT行业中同时隐藏着诸多不规范的交易行为。

例如，一些项目、一些运营者邀请艺术家创作虚拟艺术品，然后将该艺术作品拆分拼凑成诸多NFT发行，或者批量创设相同的NFT，然后将这些NFT拍卖给投资者，同时极力说服投资者们相信这些NFT的极度稀缺性，如果购买它们，持有者将能够以更多的钱转售它们。同时，相关运营者经营二级市场，为这些NFT买家创造流动性和利润预期。通过这样的方式，NFT以一种类似发行证券的方式运行着。

类似地，人们担心有可能以这样一种方式发行NFT，即原始NFT发行人每次出售NFT时都会获得收益的一部分——即使在他们最初出售NFT很久之后。可能会发生这样一种场景，发行者可以在二级市场上出售这些未来收益的权利，甚至可以将他们与他们创建的其他NFT收益的权利打包在一起。尤其，一些可以将NFT用作借贷其他加密资产抵押品的平台正在兴起，使得人们对NFT逐渐被赋予更多金融属性更加担心。

此外，域外还存在某些项目提出以NFT形式发行保险单。这种方法基于这样一种理念，即每份保险单都是独一无二的，因为所涵盖的风险类型、承保范围和应付保费等变量都是独一无二的。在这种结构中，保险承保人向保护池供款，并从保险购买者那里获得与其对保护池的贡献相称的保费份额。这样的系统考虑到，保险承保人也将能够在二级市场上交易他们在保护池中的份额以及附带的保费权利。

对此，美国证监会主席Gary Gensler就曾表示：“我相信我们现在有一个加密市场，其中许多代币可能是未注册的证券，没有依法进行披露和进行监督。”

可以确定的是，许多NFT项目的运行方式都已脱离单纯的数字藏品交易，而是将金融属性附加在NFT上。作为新兴产业，对于“变相开展代币发行融资”的相关监管提示还未充分明确，贸然触碰监管的红线将存在极大的法律风险。

三、数字藏品如何避免相关法律风险

1、作为数字藏品平台，则应当尽到审查义务。近日，杭州互联网法院在NFT数字作品侵权案中即指出，涉案平台对其平台上交易的NFT数字作品具有较强的控制能力，也具备相应的审核能力和条件；而且审核并没有额外增加其控制成本，不同于电子商务平台和提供存储、链接服务等平台，NFT数字作品交易平台系直接从NFT数字作品获得利益。

因此，法院认为，NFT平台应当建立审查机制，否则应当承担相应法律责任。尽管立法部门及最高院对此问题还未有更新的论述，但此案件的判决给NFT平台敲响了警钟，与之类似的，数字藏品平台如若无法建立充分的审查机制，导致平台变相参与或协助开展代币发行融资，相关平台将存在极大的法律风险。

2、作为数字藏品的发布者，应当遵守国家相关金融监管政策，禁止变相开展代币发行融资。尽管分割所有权或者批量创设发行NFT并不必然等同于变相开展代币发行融资，但应尽可能避免类似风险行为。

例如：营销NFT作为筹款活动，未取得监管部门允许的情况下为销售搭建二级平台；开展营销活动推动NFT升值；通过给NFT购买者一种营销，即他们可以合理地预期数字资产的资本增值，或者由于创作者的努力或任何第三方的努力而从其资产中获得利润等而销售NFT等。

践行科技向善理念，合理选择应用场景，规范应用区块链技术，发挥NFT在推动产业数字化、数字产业化方面的正面作用是当前国家对于数字藏品行业发展的建议和预期，防范金融风险是当前行政监管的重点。

所有从业者只有厘清NFT的我国法律风险，依法开展业务，才能将NFT在中国成功本土化落地。