刘扬：新《解释》对虚拟币犯罪是否具有无限溯及力？

前几日，最高法发布新修改非法集资刑事司法解释，刘律也在第一时间进行了解读，关于司法解释溯及力这个问题，当时为了读者朋友更容易看懂，简单概括为：正因为司法解释是原有法条的解释，而不是新创设的法，所以司法解释具有溯及力，可以溯及既往。这两天，我也看到很多公众号发表文章谈到对币圈镰刀秋后算账，新司法解释可以无限溯及镰刀过往的行为，真的是这样吗？

有一种观点认为：司法解释是对法条的解释，《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪刑法条文作了重大修改，并从2021年3月1日起施行。新司法解释对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准作了调整和修改，并从2022年3月1日起施行。因为法律的修改，新司法解释对应的是《刑法修正案（十一）》，因此2021年3月1日之前实施的通过虚拟币交易非法集资的行为，并不适用新司法解释。

为了回应上述观点，我们首先应当看看《刑法修正案（十一）》关于非法集资犯罪到底都修改了什么？

通过上述对比不难看出，《刑法修正案（十一）》关于非法集资犯罪的改动，集中在量刑幅度、量刑档次、适用罚金刑、适用单位犯罪、追赃减损等方面，并没有对犯罪行为客观方面进行改动。司法解释的作用就是探究法律本身的含义，因为《刑法修正案（十一）》关于犯罪的表现形式没有明显变化。刘律师认为，新司法解释对于《刑法修正案（十一）》出台前，也就是2021年3月1日前发生的案件，是可以适用的。

最高人民法院刑三庭相关负责人就非法集资刑事司法解释答记者问时谈到：

《解释》原第二条规定了非法吸收资金的十种行为方式，并规定了兜底条款，修改后《解释》在原规定的基础上，结合司法新实践和犯罪新形式，在该条第八项、第九项中分别增加网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等新型非法吸收资金的行为方式，同时增加一项“以提供‘养老服务’、投资‘养老项目’、销售‘老年产品’等方式非法吸收资金的”作为第十项，为依法惩治P2P、虚拟货币、养老领域等非法集资犯罪提供依据。

由于刑法、司法解释对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准均作了修改，对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑产生重大影响，对于《刑法修正案（十一）》施行前发生的行为，也就是说2021年3月1日前实施的行为，新司法解释施行后（2022年3月1日起）尚未处理或者正在处理的案件，应当根据修改后《解释》确定的定罪量刑标准，按照从旧兼从轻的原则确定适用的刑法。因为新司法解释对于退赃退赔的，在量刑上考量比重较之前更大，因此对于《刑法修正案（十一）》施行前发生的行为，被告人具有积极退赃退赔情节的，按照有利于被告人的原则，应当依照《刑法修正案（十一）》的规定适用。

《刑法修正案（十一）》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪刑法条文作了重大修改，并从2021年3月1日起施行。修改后《解释》对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准作了调整和修改，并从2022年3月1日起施行。由于刑法、司法解释对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准均作了修改，对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑产生重大影响，对于《刑法修正案（十一）》施行前发生的行为，修改后《解释》施行后尚未处理或者正在处理的案件，应当根据修改后《解释》确定的定罪量刑标准，按照从旧兼从轻的原则确定适用的刑法。需要注意的是，对于《刑法修正案（十一）》施行前发生的行为，被告人具有积极退赃退赔情节的，按照有利于被告人的原则，应当依照《刑法修正案（十一）》的规定适用。

上述官方答记者问的内容可以看出，原本旧的《解释》，针对非法吸收公众存款罪名所例举的行为方式，规定了兜底条款，此番增加“虚拟币交易”这一说法，以列明的方式，起到着重强调的作用。对于《刑法修正案（十一）》施行前发生的行为，总的原则是按照从旧兼从轻的原则确定适用的刑法，按照有利于被告人的原则适用。因此，不能认为新的司法解释不适用于2021年3月1日以前发生的刑事案件，相反，刘律师认为，随着新司法解释对虚拟币涉嫌非法集资犯罪的进一步明确，以及认定虚拟币属于刑法意义上的“资金”这一突破，有利于解决以往罪与非罪不统一、此罪与彼罪不统一、刑罚适用不统一的问题。当然，作为辩方律师，仍应当针对虚拟币交易的行为方式，深入研究具体行为方式应当适用的罪名，是否符合犯罪构成要件，为当事人最大限度争取合法权益，实现罪责刑相适应。