从FTC诉Facebook案看美欧反垄断新局势

上周，美国哥伦比亚特区联邦法院对美国贸易委员会（FTC）以及46个州联合提出的对Facebook的反垄断诉讼做出了裁决：46个州（除了阿拉巴马、佐治亚、南卡罗来纳、南达科他，其他所有州均参与了）的诉讼被全案驳回；FTC的起诉状被驳回，但是全案仍可继续审理；FTC有30天的时间整理材料，提出新的起诉状。简而言之，这是Facebook的重大阶段性利好。当天，受此影响，Facebook股价上涨4.18%。

就在早于这场驳回裁决两周前的6月15日，民主党人、哥伦比亚大学法学院副教授莉娜·可汗（Lina Khan）在参议院的投票中以69比28票的结果获得联邦贸易委员会（美国反垄断的联邦政府机构）的席位，随后被美国总统拜登任命为FTC主席。

由此，年仅32岁的她成为美国历史上最年轻的美国联邦贸易委员会主席。莉娜·可汗素以主张对美国高科技企业开展反托拉斯调查和更严格的监管而闻名，她认为数十年来美国反垄断执法受到芝加哥学派影响只注重经济效率，而在限制企业主导地位方面做的太少。

在此前几天的6月11日，美国国会众议院刚刚公布了五项反垄断法草案，这是美国数十年来对反垄断法最全面的改革计划。这两大事件体现了当前民主党政府对科技巨头加强监管的决心，其背景更多是受到美国国内政治选票压力的影响。

包括《终止平台垄断法》、《美国选择与创新在线法案》、《平台竞争和机会法案》、《通过启用服务切换（ACCESS）法案》和《收购兼并申请费现代化法案》）。

对美国的数字化大平台公司来说，6月中旬接连两大利空坏消息，紧接着6月下旬出现一大利好裁决，可谓跌宕起伏，其扑朔迷离如何解读？6月一系列事件的历史背景如何？未来趋势将何去何从？

美国反垄断思潮在历史上的迂回相似性

莉娜·可汗的任职让我们将目光投向了新布兰迪斯（new Brandeis）学派。2010年代中期开始，新布兰迪斯学派逐渐崛起。这一派学者认为经济权力的过分集中会带来政治权力的集中，进而威胁民主。

莉娜·可汗在题为《The new Brandeis movement: America’s antimonopoly debate》的文章中对新布兰迪斯学派的观点进行了较为完整的阐释；身为联邦贸易委员会主席，其反垄断的政治目的更加突出。新布兰迪斯学派反垄断的角度超出了经济范畴，不少观点都是从政治民主角度论述消除结构集中的重要。作为竞争法专家，莉娜·可汗的系列论文中引入了经济效率以外的东西，她认为反垄断的意义就是竞争本身。

莉娜·可汗不是从经济学角度去否决反垄断的经济学，却是从参与经济活动的社会群体角度，去看待垄断与竞争给各个阶层的交易参与者带来的影响，这既是民主党的政治考量，也契合了美国社会公众对平台经济和大型互联网巨头的担忧和直观感受。

翻阅反垄断经济学史，美国是世界上最早进行反垄断立法的国家。1890年，《谢尔曼法》的颁布标志着美国也是世界上有史以来第一部反垄断法的诞生。然而，虽然《谢尔曼法》第一次设置了价格歧视、排他性交易和附条件交易的相关禁止性规定，但其价值目标模糊、没有明确地以经济效率为目标。可以说，《谢尔曼法》反映了既得利益集团对农民组织、工会和小企业主诉求（反对市场支配）的妥协。

此后，美国的反垄断执法强度、侧重点和价值目标在不同历史时期体现出了显著不同。自《谢尔曼法》之后，美国反垄断执法至今可以分为五个阶段：

（1）1900年代-1920年代。1914年颁布了《克莱顿法》和《FTC法》，奠定了反垄断执法的法律基础；西奥多·罗斯福以及后来的伍德罗·威尔逊强力推动反垄断执法。第一阶段的的立法是在表达民主社会的理念，保护小工商业者，经济效率成为反垄断的副产品。标准石油的拆分是这一时期执法的代表性案例。

（2）1920年代-1930年代。在大萧条和新政的背景下，政府更加倾向于加强计划和干预，与企业界合作，而非反垄断。这一时期反垄断执法很少。

（3）1940年代-1970年代。反垄断被视为自由经济的大宪章。反垄断执法在司法体系受到广泛支持，政府往往能赢得反垄断诉讼。

（4）1970年代晚期-2010年代中期。反垄断执法在芝加哥学派和新古典经济学的理论下变得更加平衡，消费者福利和经济效率成为主要考量。

（5）2010年代中期-至今。数字经济的反垄断执法被广泛讨论。新布兰迪斯学派崛起，认为芝加哥学派的经济效率考量并没有起到保护竞争的作用；相反，披着效率外衣的新科技力量使得经济权力过分集中，被认为会带来政治权力的集中，对民主产生威胁。反垄断的政治目的更加突出。

回顾历史进程，美国数字经济时期反垄断新局势中的政治目的并不陌生，今年五部反垄断法草案的出台仿佛回到了《谢尔曼法》《克莱顿法》《FTC法》的早期立法年代，映射民主社会理念的价值目标，保护竞争和竞争者，经济效率只是副产品。

此轮循环往复的起点是数字经济大潮中大科技公司和平台新型组织形式所带来的技术革命。本轮技术革命发生后，与国家战略要保持美国的国际领头地位恰好一致起来。国际上技术创新竞争，美国国内竞争政策的目标不再是防止市场独占、操纵价格，而是提高效率、保护创新，确保美国继续占领数字经济前沿。所以自上世纪90年代以来的科技和互联网革命，美国初期的竞争政策态度是“包容宽松，保护创新和消费者福利”。

在司法上，结合数字经济和新科技特点扩充了传统反垄断法适用范围，拓展了以保护消费者和维护市场竞争为主的目标，更强调鼓励创新；

在执法上，反垄断调查最终大多走向和解，例如2001年微软捆绑交易案、2010年在线点评网站 Bazaarvoice 和 Power Reviews 并购交易案。这样带来的结果：一方面，面对新技术宽松的反垄断态度催生了创新浪潮，数字经济得到极大发展，涌现以苹果、谷歌、微软、亚马逊为代表的超大型数字平台。

另一方面，这种宽松的反垄断执法在促进竞争、保障消费者福利方面未达到预期。

美国的政体、统治阶层对选票的依赖注定了初期的宽松趋势会出现现在的扭转。国内中小平台和消费者反垄断呼声高涨。数字市场高度集中、数字企业获得超额回报被视为贫富差距增大、制造业失业率攀升的重要内在原因。

反垄断规则与认定方法在实践中不断被挑战和质疑，对超大型平台提起诉讼和形成规制的革新能力被新的政治制衡力量所期待。当然，本轮数字化与平台经济技术革命中欧盟严格的反垄断执法实践也给美国施加了外部的国际压力。

早在去年10月，美国众议院反垄断委员会就公布了长达449页的报告《数字市场竞争调查》，详述GAFA四大平台滥用市场势力的情况。可以说，“新技术革命→效率优先的包容宽松→经济权力的重新分配→政治体制的制衡→效率目的让位于政治目的→……→危机？/下一轮技术革命？”成为了一种“超周期”（见图1），这在美国反垄断执法实践演变的历史进程中可以得到印证。

虽然我们现在还不能确定此轮竞争政策的目标由经济效率转向政治目的之后何时或会否有未来危机/下一轮技术革命以使得反垄断与竞争政策的价值取向再回归经济效率结果，但现在能确定的是美国数字经济的发展已经进入了下半场，审慎取代宽容、以及大规模的立法（取向）改革在可预期的未来将持续，这是循环往复的历史相似性。

GAFA真的会被拆分吗？

早在2019年3月，前哈佛法学院教授、美国民主党总统参选人伊丽莎白-沃伦（Elizabeth Warren）提出了拆分亚马逊、谷歌、苹果和Facebook（GAFA）等大型科技公司的计划。

莉娜·可汗也在2019年发表于Columbia Law Review的论文中提出要把“拆分头部高科技平台企业”作为美国国家经济管制的重头戏。此前，拜登政府还招纳了同样是反垄断法专家的哥伦比亚法学院教授吴修铭（Tim Wu）进入美国政府，成为美国国家经济委员会的成员，专门担任拜登在制定科技与竞争政策的特别助理，吴修铭著有对美国商界和法律界影响颇深的《大企业的诅咒》一书，其中他支持对Facebook进行拆分。

今年6月莉娜·可汗新科上任FTC主席伊始并在社交媒体上发表简短声明“期待与同事们合作，保护公众免于受到企业侵犯。”于是全世界的政商学界又都开始重提科技与平台巨头尤其是GAFA被拆分的可能性。

不可否认的是，随着吴修铭、莉娜·可汗等主张加强反对大科技平台垄断的学者进入拜登政府，可以预见新一轮针对数字平台的反垄断执法会得到持续性地加强，循环往复的历史相似性也意味着这种趋势在未来将延续。

然而，这是否最终导致GAFA等世界大科技公司被拆分仍然有待观察。这需要回到美国政体选民政治的本原来进行剖析。首先，拆分科技巨头并不是拜登施政的优先方向。在2020年的大选中，之前首倡主张拆分科技巨头的伊丽莎白-沃伦竟并未能获得民主党提名。

其次，科技巨头往往支持民主党。在拆分科技巨头的漫长司法过程中，民主党必然消耗大量政治资源。这对民主党未来的选举非常不利。正如本文开头，6月28日美国华盛顿地区法院驳回了由FTC及州和地区政府分别提起的、针对Facebook的两项反垄断诉讼。法院认为，FTC对Facebook的主要指控“在法律上是不充分的”，其甚至连是否构成垄断都未能说明。法院的判决称，FTC希望法院想当然地认同Facebook是垄断者，却未能提供充分证据，Facebook的具体市场份额、垄断地位尚无法得到确认。这充分说明了美国政体和法律体系中的制衡。

此外，纵观美国近几十年来的拆分历史，自1984年AT&T被拆分以后，美国再也没有通过对大企业的拆分来抑制垄断。2000年，微软被法院判决应该拆分为两家公司，一家做操作系统，另一家做其他软件。但2001年法院撤销了拆分决定。在现代美国的法律体系中，拆分的前提是论证被拆分的对象已经成为基础设施。因此，综合分析，相对于吸引眼球的GAFA拆分口号，未来几年更有可能出现的是科技巨头在司法和社会压力下纠正部分涉嫌滥用垄断地位的行为。

不过，虽然通过分析证据显示GAFA真正步入被拆分的可能性并不大，但在莉娜·可汗上任以后，已有的科技巨头再想通过并购来扩张已很难实现。在前述美国反垄断执法第4阶段，即芝加哥学派的经济效率价值取向主导时期，美国如今的科技巨头尤其GAFA成长过程中持续的兼并收购鲜有被叫停，通过的理由是“市场效率和创新”。2000年以后，FTC没有诉停一起涉及到大科技公司的并购申请，结果是科技巨头在这个时期共收购掉710家公司。但这种局面在今年美国公布了五项反垄断法新草案、民主党主导FTC之后不可能再继续下去。因为经济效率考量已经又让位于保护竞争甚至竞争者本身的“民主”政治目的。

欧洲“守门人”制度的前世今生

早于美国公布的五项反垄断法草案，2020年12月15日，欧盟公布了《数字服务法》和《数字市场法》。

其主要目标是：

1.创建更为安全的数字环境，保护所有数字服务用户的基本权益；

2.在欧洲市场和全球市场中搭建一个公平竞争的场地以鼓励创新、成长和竞争。新法规的关键词是“守门人”（Gatekeeper）。“守门人”指的是在提供重要数字服务的过程当中，在商家和消费者之间发挥着系统性瓶颈作用的数字平台。

根据《数字市场法》的规定，一旦一个核心平台服务提供商满足以下三个标准之一，就符合守门人的定义：（1）具有强大的经济地位，对内部市场有重大影响，并在多个欧盟国家活跃；（2）具有强大的中介地位，将大量的用户群链接到大量的企业；（3）在市场上拥有（或将要拥有）牢固和持久的地位。

守门人所在的行业领域涵盖了搜索引擎、社交网络、视频平台、操作系统、云服务和广告网络等，而具体涉及的公司除GAFA外，还有微软、爱彼迎等大约十几家。

可以看出，“守门人”的大致指向是已经或将可预见地达到一定的规模和市场实力的、具有垄断权的平台公司。《数字市场法》引入了全新的监管制度，阻止这些在网络上占主导地位的守门人从事某些不公平竞争行为。其实，两部法案不仅适用于大型网络守门人平台(online gatekeeper platform)，也将影响大部分数字服务提供商及其商业用户和消费者。与欧洲以前的反垄断法规相比，这两部新法案有两个突出特点：

1. “事前”规则取代了以过去事件为由提起诉讼的“事后”方法，避免长期诉讼（旷日持久的诉讼最终还是有利于大公司），一方面将有效提高执法的时效性和针对性，另一方面采用“事前”规则也迫使大公司提前采取行动。

2. 这两项新法规制裁非常重。相比欧洲此前的《通用数据保护条例》最高罚款为全球年度营业额的4%，两项新法规的制裁都更为严厉。违反《数字服务法》最高可以罚到全球年度营业额的6%，违反《数字市场法》的最高罚款可达全球年度营业额10%；所涉公司如果违反两项法规，罚款甚至可以达到上百亿欧元。

在过去的二十年间，全球数字经济蓬勃发展，在线平台开始在各国出现并快速成长。根据中国信息通信研究院的测算，2019年全球数字经济平均名义增速为5.4%，较同期全球GDP名义增速高出3.1%。然而，数字经济在地区间的发展差异显著。

与中美相比，欧盟的数字经济发展相对滞后，本土的在线平台成长缓慢，这与欧洲作为数字经济重要市场地位的发展愿景反差巨大。当前全球70个最大的数字平台中，欧洲仅占市值的4%。按营业额及市值排名，位居全球前20的互联网公司中没有一家来自欧洲。而位于榜单第23位的瑞典公司Spotify，其市值只有美国公司亚马逊的2%。

欧洲面临的一大障碍就是，欧盟各国研发碎片化，规则错综复杂，致使其内部至今尚未形成一个统一的数字市场和世界级的在线平台公司。欧洲不得不承认，中美已经占据了数字技术市场的主导地位。这不仅使欧洲难以在全球数字市场中占据主导地位，掌握行业控制权，也导致其自身的“数字主权”受到严重威胁。

新冠疫情则进一步暴露了该威胁的严重性。一方面，在线办公、学习、娱乐极大便利了人们的生活，有效遏制了疫情传播；但另一方面，欧盟对非欧盟国家的技术依赖，尤其是对中美少数大型科技公司的依赖也日益增加，使欧洲丧失其对自身数据的掌控能力，使其在数据主权竞争中处于不利地位。同时，由于平台型企业是数字经济的价值枢纽，欧盟缺少世界级平台型企业，也影响到整个产业链的发展。

由此可见，“数字主权”是欧洲的切肤之痛，既是当务之急、也是其一直以来的根本需求。新任欧盟委员会主席的冯德莱恩（von der Leyen）在2019年底就任时就提出了“增强欧洲数字主权”这一要求，并表示“数字主权”是欧盟实现“在数字世界中独立行动”愿景的基石。因此，欧盟一方面希望《数字服务法》和《数字市场法》能够对互联网巨头起到有效的遏制作用，减少对非欧盟国家的技术依赖，为本土互联网科技公司保留生存和发展空间，增强欧洲的数字竞争力；另一方面，立法规制和监管保护是欧洲的传统优势，所以欧盟希望在数字经济领域也不例外，这两个法规能在全球数字经济领域的立法和监管当中起到引领作用。

实际上，欧盟反垄断态度的一贯严苛与欧洲内部没有发展出大平台互为因果。由于欧盟市场缺乏具有领导地位的欧洲企业，所以欧盟对科技巨头的监管更多的是出于防御性的目的，有的研究者将欧盟对科技巨头/数字平台发起的这一轮反垄断调查归为“贸易保护工具”。“守门人”制度相较于以往反垄断立法的两个亮点也更体现出欧盟在数字经济领域的地区安全保护逻辑：

1. “不管是否符合欧盟或者国内的兼并告知要求，守门人对其他核心平台或者其他在数字领域的服务提供商的兼并都需要提前告知欧盟”。

2. 赋予欧盟更为灵活的市场调查方式（可以调查尚未符合守门人特征的平台；可以修改和更新核心平台服务的领域）。

3. 加强了市场调查权利（调查前无需提前告知；有权在特殊情况下对尚未被发现违反规定的平台进行临时处置；以及对“惯犯”的处置）。

不过，虽然美国、欧盟对科技巨头/数字平台发起的这一轮反垄断调查的时机大体一致，但是背后的指导逻辑和价值取向并不相同。与前面分析的美国政治经济历史循回性所导致的数字经济平台反垄断从经济效率取向再次回归到政治目标不同，欧洲虽然也在颠覆传统的反垄断思路，但其“守门人”制度的价值取向还是经济学导向的。《数字市场法》草案公布之后也得到了经济学家（由纽约大学的Luis Cabral领衔）的支持。

欧洲最著名的经济学家之一、诺贝尔奖得主、法国Toulouse School of Economics的Jean Tirole教授在演讲中说“反垄断政策必须是经济决策，不能受利益相关方的影响而变成政治决策”。“守门人”制度不界定相关市场，也反映了经济学的逻辑，因为平台所跨的业务及人群广泛，平台之间在不同的行业或重合或不同，给相关市场的界定带来了困难；而“守门人”的界定标准则可以根据用户数量等指标。综上所述，虽然欧洲“守门人”制度和美国近期反垄断的变革都趋于收紧反垄断执法，但其产生背景和价值取向却是不同的。