海外持牌 加密资管在国内能做吗？

加密资产资管行业概述

目前市场的加密货币层出不穷，各个种类的加密货币已有几千余种，由此催生了许多投资加密行业的投资机构，他们投资于加密或区块链初创公司股权、现有加密资产和初始代币发行，或承诺未来要发行代币的初创公司。虽然整个行业的规模还比较小，却存在很多的机会和可能性。目前的主要参与者可以分为三类：

1、传统风投基金：诸多传统风投基金都已经在他们的投资组合中添加了区块链和加密资产相关的投资，比如红杉资本等。传统机构参与加密行业的主要方法有三种：一是投资于加密专业基金，把注意力放在原来专注的领域的同时实现对加密行业的押注，如此做法不需要改变原有的部门结构，还可以通过投资多个基金分散风险；二是基金内部直接投资区块链项目，透过对加密行业的投资，吸引并掌握关注于加密行业的投资者；第三种方法相比于前两种就要激进的多，因为前两种方式会控制对于加密资产的投资比例，一般不会超过所管理资产的20%，此方法会从投资者处筹集单独的资金，并且该笔资金会仅用于投资加密资产项目。

2、原生加密基金：原生加密基金指的是专门投资加密资产区块链项目而成立的专业机构。加密基金的主要类型是加密对冲基金和风险投资基金，或者是两者的混合。与传统机构相比，加密基金存在自己的优势，其并没有投资限制，基金管理者可以专注于此领域，为只想投资加密行业的投资者服务。

3、其他类型的机构：其他类型的机构包括传统孵化机构、头部加密和区块链企业、传统企业及其下设风投机构以及家族办公室等，均存在着或多或少的尝试。

针对加密资产和区块链企业的投资活动主要是股权投资和代币投资，代币投资是区块链技术带来的新型的投资方式，根据Chain Hill Capital的《全球加密资产投资管理行业报告2020》中的研究数据显示，在800多个加密基金中，35%只参与股权投资，2%只参与代币预售与ICO，13%只参与二级市场代币投资，32%同时参与股权和代币预售及ICO，10%同时参与代币的一二级市场，另外10%同时参与股权和代币的一二级市场（如下图所示）。

（图片来源：《全球加密资产投资管理行业报告2020》）

除此之外，有些加密基金还会参与到代币网络的运行当中，参与挖矿、质押等活动促进代币网络的早期发展或者获得投资收益，或者利用其在该领域的专业知识和经验为服务团队提供技术、法务和代币经济设计等方面的支持。传统机构由于监管的因素，所以大多无法直接投资加密资产，通常会通过投机风险基金或者对冲基金之类的合规工具参与加密资产的投资。

（图片来源：同上）

行政法的域外管辖可能性

原则上，平等者之间无管辖权，一国公法的效力通常仅限于本国管辖领域之内。基于属地主义，传统涉外行政强调国家行政机关依据本国法在本国领土内针对涉外人或者组织实施的行为。但是随着实践的发展，属地主义有所突破。涉外行政的国内法域外效力及适用，特指国家行政机关依据法律连接点，针对本国管辖领域外的人、物、行为，在本国域内或者域外适用本国法。廖诗评认为一旦国家通过国内法确认对域外行为的管辖，域外适用及适用就有了国内法依据，本国国内法产生域外效力，与此不同的是，霍政欣认为狭义的国内法的域外效力，是一国权力机关针对本国领域外发生的行为在本国域内使用或执行国内法，不包括国内法的域外适用，因为笔者希望讨论在加密资产资管行业行政法域外管辖的可能性，所以采用第一种看法。

国际法上的四类管辖权包括属人管辖权、属地管辖权、保护管辖权以及普遍管辖权。在涉外的经济贸易领域，中国主要是通过前三种管辖权主张中国法域外效力及适用。在中国现行有效的经济贸易类法律中，已经存在涉外行政的域外效力与适用的相关内容，主要分为以下两类：一是中国法相关条款规定了中国行政机关有权针对本国领域之外的人、物、行为，在本国域外适用国内法。例如，《进口药材管理办法》第28条规定有，国家药品监督管理局根据需要，可以对进口药材的产地、初加工等生产现场实施境外检查；二是中国法相关条款规定中国行政机关针对本国管辖领域外的人、物、行为，在本国域内适用国内法。例如《证券法》中新增的第2条第4款中规定有，在中华人民共和国境外的证券发行和交易活动，扰乱中华人民共和国境内市场秩序，损害境内投资者合法权益的，按照本法有关规定处理并追究法律责任。

在国内尚没有与加密资产资管行业具体监管有关的法律出台，对其的域外监管还无从谈起，而在未来是否会存在相应的域外管辖的条款，取决于加密资产资管行业在全球范围内的负面影响。随着加密资产规模和范围的扩大，各个国家已经逐渐意识到这种不受监管的新型资产所潜在的风险，其虽表现为对于金融体系稳定的冲击，威胁金融市场、金融机构、金融基础设施等方面的稳定运行，但此风险已经超出单一的经济纬度，其还会对一个国家的金融主权造成威胁，同时需要考虑内外威胁通过金融手段或者金融渠道损害国家利益造成的安全风险，比如洗钱和恐怖主义融资，已成为包含政治纬度和国家利益的综合性问题，有学者将其界定为对金融安全的影响。一个国家的金融安全是指国家（经济体）金融体系或者金融主权相对没有危险和不受威胁，并且国家（经济体）其他利益免受金融手段或金融渠道所致的危险和威胁，以及这种安全状态受到持续保障。所以，在未来国家对于加密资产的监管，可能从以下三个纬度进行构建：一是金融体系安全的纬度，涵盖金融市场、金融机构、金融基础设施等方面的稳定运行；二是金融主权安全的纬度，如货币主权、支付主权等不受到外界挑战和威胁；三是与金融手段相关的其他利益安全，如国家（经济体）免受洗钱、恐怖主义融资等活动的危害。

出于对国家金融主权安全的考虑，国内在对加密资产领域未来的监管中，大概率会规定行政法的域外效力条款，以类似于《证券法》第2条第4款的形式进行规定，即如果相关活动扰乱了境内的市场秩序，损害了境内投资者合法权益，便依照国内法处理和追究法律责任，而具体会以哪一种类型进行规定，则需要考虑国际形象、国家间关系等诸多问题。从我国相关条款的立法总量来看，立法者并没有在经济贸易领域积极扩张中国法域外效力及适用，我国总体上对国家法域外效力及适用秉持谨慎态度，因为毕竟国内法域外效力及适用容易引发国家间的管辖冲突和执法冲突。不过，加密资产已不再是某一个国家单独的问题，在全球治理的背景下，若各国经过共同协商形成国际条约，依然存在国内行政法不仅在本国法域内适用，而且在本国法域外适用的可能性。

刑事犯罪风险

一、构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、诈骗罪的风险

加密资产资管行业在向投资者筹集资金的过程中，如果存在未经批准，公开宣传，承诺还本付息，向社会公众吸收资金的行为，符合《刑法》第176条的规定的，将存在构成非法吸收公众存款罪的风险；如果使用诈骗方法非法集资，携款潜逃或者侵吞资金，具有非法占有目的，符合《刑法》第192条规定的，将存在构成集资诈骗罪的风险；如果存在编造虚假的投资种类或者投资方式，利用被害人投资的冲动，诱使被害人进行投资的行为，符合《刑法》第266条规定的，将存在构成诈骗罪的风险。

二、构成擅自设立金融机构罪、非法经营罪的风险

此前中国人民银行《金融机构管理规定》（银发[1994]198号）中存在关于金融业务和金融机构的相关具体规定，虽然该管理规定已经失效，但是其中对于金融业务和金融机构的界定仍然具有参考意义，其第4条规定，金融业务是指存款、贷款、结算、保险、信托、金融租赁、票据贴现、融资担保、外汇买卖、金融期货、有价证券代理发行和交易以及经中国人民银行认定的其他金融业务；第3条规定，金融机构是指下列在境内依法定程序设立、经营金融业务的机构：（一）政策性银行、商业银行及其分支机构、合作银行、城市或农村信用合作社、城市或农村信用合作社联合社及邮政储蓄网点；（二）保险公司及其分支机构、保险经纪人公司、保险代理人公司；（三）证券公司及其分支机构、证券交易中心、投资基金管理公司、证券登记公司；（四）信托投资公司、财务公司和金融租赁公司及其分支机构，融资公司、融资中心、金融期货公司、信用担保公司、典当行、信用卡公司；（五）中国人民银行认定的其他从事金融业务的机构。加密资产资管行业从事相关活动，在没有国家有关部门批准的情况下，就存在构成擅自设立金融机构罪的风险。与此相对应的，非法经营的风险也随之而来，如果存在未经国家主管部门批准从事了证券、期货或者保险业务或者非法从事资金支付结算业务的情形，或者被认定为其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，将存在构成《刑法》第225条规定的非法经营罪的风险。

三、构成帮助信息网络犯罪活动罪的风险

《刑法》第287条之二规定有帮助信息网络犯罪活动罪，对明知他人利用信息网络实施犯罪，而为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为判处刑罚。部分加密基金已参与到代币网络的具体运行或者技术服务等其他具体活动中，如果其所服务的团队存在违法犯罪行为，且该基金被认定为对他人实施犯罪“明知”，那么大概率会被认定为构成帮助信息网络犯罪活动罪，甚至会被认定为具体犯罪的帮助犯，与其他犯罪人一同进行处罚。

写在最后

加密资产资管行业因为其特殊性，所以即使身处国外，可能依然存在被行政监管的可能，刑事犯罪的风险更是始终存在。一旦相关行为损害了中国投资者的合法权益，可能不会依据“保护管辖”的双重犯罪要求去判断该行为在当地是否违法，因为对于利用在计算机网络实施的犯罪，“犯罪地”的概念已经进行扩大解释，可以直接依据“属地管辖”原则进行处理。所以，加密资产资管行业仅在其当地完成合规工作可能远远不够，在拥有全球客户的情况下，可能需要完成更多国家的刑事合规工作，了解相关法律规定，做好风险防范。