浅谈数字藏品法律风险防范（二）——NFT“寄售平台”是否合法？

据不完全统计，目前国内的NFT（Non-Fungible Token，非同质化通证）平台数量已达300多家，其中亦有很多由地方国有及国有控股的交易平台。

通过社交媒体微信公众号发布的一批数字藏品平台我们发现，至少数十家平台数字藏品交易应用支持“寄售”等形式的二级市场交易。对这些NFT交易平台的设立及监管，NFT平台的 “寄售”等二级交易市场的违规行为，将带来哪些法律后果呢？

第一、变相违规设立交易所仍是监管红线

中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会在《关于防范NFT相关金融风险倡议》中倡导，NFT行业参与者“不为NFT交易提供集中交易(集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等)、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，变相违规设立交易场所。”

纵观现阶段国内NFT市场，大部分平台对防止碰触监管红线持谨慎态度，严格限制藏品流通，例如限制用户持有数字藏品的最低天数，设置严格的转赠条件，甚至部分平台直接禁止数字藏品的流通渠道以防止二次销售行为。

但是，目前仍有部分平台在此方面铤而走险，在监管态度尚不明确的情况下，以“寄售”或“转卖”的名义设置二级交易平台，且交易价格与初始发售价格差异巨大，价格波动幅度亦十分巨大，甚至存在涉嫌人为通过二级市场炒作价格的行为。

这些所谓“寄售平台”是否涉及变相违规设立交易所？本文将通过对国家关于设立交易所的法律规定出发，结合部分NFT平台实际交易情况对此做初步的法律分析。

第二、违规设立交易所的外在表现

要分析设立二级市场的法律风险，首先便需要明确何为违规设立交易所。

多年前，部分地区曾一度涌现诸多文化艺术品交易等各类交易场所，此类纷杂的交易场所因缺少法律规制，缺乏规范管理，爆发了诸多风险和违规行为，比如存在严重投机和价格操纵行为，甚至发生管理人员侵吞客户资金、经营者卷款逃跑等问题。不免发现很多当时文化艺术品交易所的模式与如今的NFT有不少的相似之处，甚至其存在的投机性、价格操纵、卷款行为风险都如出一辙。

为防范相关风险，国务院在《关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）规定，除依法设立的证券交易所或国务院批准的从事金融产品交易的交易场所外，任何交易场所均不得将任何权益拆分为均等份额公开发行，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易；不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易……不得以集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等集中交易方式进行标准化合约交易。中宣部、商务部、文化部、国家广电总局、新闻出版总署发布的《关于贯彻落实国务院决定加强文化产权交易和艺术品交易管理的意见》同时提出，设立文化产权交易所，必须由省级人民政府批准。

也就是说，一旦交易场所涉及集中交易、持续挂牌交易等金融产品交易行为，则必须以取得国务院或国务院期货监管机构和省级人民政府的行政许可为前提。

当然，国务院办公厅在《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）中亦进一步明确了违规设立交易所的定义，其行为包括下列任何之一的交易场所：

1、将任何权益拆分为均等份额公开发行。即指将权益拆分为均等份额后发售给投资者，对应到NFT交易行为即可指向将一个NFT作品以等量拆分为多个权益而专卖给交易者的行为。

2、采取集中交易方式进行交易。集中交易方式即指集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式。具体行为包括交易场所采用一段时间内接收的买卖申报一次性集中撮合的竞价方式、对买卖申报逐笔连续撮合的竞价方式、买卖双方通过交易系统自主报价，系统根据价格优先、时间优先原则进行撮合配对，当买方价格大于等于卖方报价时成交，生产电子交易合同的交易方式、由具备一定实力和信誉的经营法人作为交易商，不断地向公众交易者报价，并在该价位上接受公众交易者的买卖要求，以其自有资金和与交易者进行交易等行为。

3、将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易。标准化交易单位是指将权益设定最小交易单位，并以最小交易单位或其整数倍进行交易。持续挂牌交易则是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。

4、权益持有人累计超过200人。

5、以集中交易方式进行标准化合约交易。标准化合约包括由交易场所统一制定的，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；和交易场所统一制定的规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。

6、未经国务院相关金融管理部门批准，设立从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，从事保险、信贷、黄金等金融产品交易。

第三、“寄售平台”存在涉嫌变相违规设立交易所的法律风险

那么国内部分NFT平台设立“寄售平台”等二级交易市场是否涉嫌变相违规设立交易所？通过上述对设立交易所相关法规的分析可以看到，从目前的监管法规来看，设立二级交易市场并不必然等同于违规设立交易所，一切还要穿透到其交易市场本质的交易模式才能分析其合规性。

通过考察当前NFT寄售平台的交易模式，不难看出，其依然存在违反上述法规设立交易所的法律风险。举例来说，部分NFT平台的竞价机制与将多个买家和多个卖家一起竞价，最终卖家中定价最低者和买家中出价最高者自动匹配成交的电子撮合方式有很大相似之处；各大交易平台具有匿名交易的特性；普遍存在在买入后5个交易日内“挂牌”卖出同一NFT或在卖出后5个交易日内“挂牌”买入同一NFT以炒作其价格的持续“挂牌”交易的行为等等。

此外，更令人担忧的不仅于此。随着更多买家和卖家涌入到此类二级交易平台，炒作和营销NFT的行为就如同当年的虚拟货币市场，在不规范的交易场景中催生出大量卷款而逃的非法平台、非法集资的经营者、提供加杠杆服务的非法支付平台和一夜倾家荡产的投资者。

第四、违规行为的法律后果

1、行政责任与刑事责任。对于应当经批准的交易场所未经批准而设立或进行交易的行为，或者经审批的交易场所违法进行交易，相关经营者需承担行政处罚。情节严重的，可能会涉嫌非法经营罪、非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪等罪名，从而承担刑事责任。

2、民事责任。应当经批准的交易场所未经批准而设立或进行交易，经审批的交易场所违法进行交易，受害者如要求进行民事赔偿，根据案件实际情形，相关经营者可能会承担民事赔偿责任。

第五、结语

数字藏品行业处于野蛮生长阶段，乱象频出，诸多平台似乎在趁着监管缺失而放肆发展。但归根究底，法律的红线一直就在面前，如何在合法的前提下开展经营，应得到NFT平台的充分重视。诸多数字货币平台经营者或许是前车之鉴。