虚拟货币交易被定为非法集资，从业者必须关注的几个问题

近日，最高人民法院发布《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（以下称“最新司法解释”），自2022年3月1日起施行。

最新司法解释是关于刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪及第一百九十二条集资诈骗罪的细化和解释，其中第二条第（八）款明确规定了虚拟币交易为非法吸收公众存款罪。

“监管靴子的落地并不意外。”融孚律师事务所律师潘婷向《区块链日报》记者表示，其实自从《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》发布后，有关虚拟币相关交易的司法解释就已经在预料之中。

新司法解释施行后，哪些行为可为哪些不可为，以及施行过程中的难点等问题，《区块链日报》记者采访了多位专业律师。

ICO、IEO、IGO各种行为都是违法的

潘婷律师表示，此次司法解释的规定首当其冲的是ico（源自股票市场的首次公开发行IPO概念，是区块链项目首次发行代币，募集比特币、以太坊等通用数字货币的行为）。此类行为是《最新司法解释》重点关注对象，包括ico的各种变身形式，ieo（用交易所作为募资平台,向该交易所用户发行(售卖)代币的行为）也好、iGO（初始游戏发行，是一种应用类似于 ICO 或 IEO 的区块链技术的众筹形式）也罢，不管名称怎么变，本质都是非法吸收公众存款的行为。

潘婷进一步解释称，《最新司法解释》实施前，ico的立案一直是个难题。如果项目方是用法币募资的，那么在公安机关立案通常是相对简单的。但是，如果项目方是用虚拟币募资的，如ETH、USDT等，那么立案堪比取经，非要过个九九八十一难。但是《最新司法解释》实施后，相信立案难情况将逐渐改变。

潘婷律师指出，Gamefi的项目方不要抱有侥幸心理，虽然链游的形式很新颖，但是iGO的本质仍然是非法吸收公众存款。

“接着就是理财。如锁仓理财（saving）、质押理财（staking）、Lunchpad等，基本都在最新司法解释的管辖范围内。”潘婷表示。

“非法集资新司法解释将实施，以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金将作为非法吸收公众存款罪定罪的认定条件，是补齐监管和法律短板，打击相关违法犯罪行为的新要求，也是对司法新实践和犯罪新形式的新总结。”中闻律师事务所合伙人李亚接受《区块链日报》采访时说。

李亚律师表示，涉及到了虚拟币交易的行为，无论是场外的OTC交易、币币交易、DeFi、Gamefi以及空投行为等，不能仅从商业模式上来判断一种行为的法律性质，需要揭开面纱去看这种事物的本质。

李亚进一步解释称，只要是符合非法吸收公众存款罪的四个特征要件，即非法性、公开性、利诱性、社会性等，且不符合企业合规改革试点适用条件的，都可能会涉及到非法吸收公众存款罪。

此前的发币项目方是否安全？

值得注意的是，对于此前的发币项目方，最新的司法解释是否有追溯力也是币圈关注的一个焦点。

“如果说是原来的项目持续到现在，那这种违法或者说犯罪行为属于持续性的状态，那肯定适用于现在新的司法解释。”李亚表示。

李亚解释称，我国刑法溯及力是“从旧兼从轻”原则，即“有利于被告人”的准则。同样，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理；但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。

NFT平台会受影响吗？

2021年被称为NFT元年，国内的很多互联网公司推出自己的数字藏品平台（NFT平台），那么NFT平台会受到《最新司法解释》影响吗？

潘婷律师表示，常规的NFT平台及交易并不在《最新司法解释》与《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》规制范围内。

潘婷指出“常规”的NFT平台及交易，如果项目方或平台有利用发行大量NFT对不特定对象进行募资或者价格操纵等扰乱金融市场的行为，依然涉及刑事犯罪。

不过，潘婷也表示，像阿里的鲸探、腾讯的幻核等数字藏品平台没有二级市场交易，用的也是私链，买卖都用人民币，它们的法律风险很小。

定罪的难点

对于虚拟货币交易定性为非法吸收资金行为的难点。李亚律师认为主要有这三个方面：

一是，虚拟货币交易犯罪往往和技术创新、金融创新密切相关，在界定罪与非罪时，需要对犯罪手段进行精准的法律认定。

其次，虚拟货币交易犯罪会涉及到区块链等相关技术问题，需要办案人员对相关专业知识有一定了解。

还有就是虚拟货币交易犯罪多是利用网络、区块链等技术工具，且涉及人员众多，为办案人员取证和固定证据造成了很多困难。