NFT交易所在中国的合规探索建议

这篇文章是写给从事NFT生意的海内外商家，并非扫盲类科普，因此，飒姐不介绍什么是NFT这样的基础概念。鉴于行业内对于艺术品投资的法律规制不甚了解，以为艺术品上链后可以随意买卖，可惜，这种认识是错误的。近期，我们团队在协助某官方机构进行评估时，发现了NFT交易实际上受困于国发【2011】38号文和国发【2012】37号文，非持牌擅自进行权益类交易是违法事件。

针对这一问题，有如下分析试图寻找解决路径，一家之言，仅供参考。

NFT交易市场或者交易所

基于NFT目前集中于知识产权、文化艺术品领域，话题热，名人骚客纷纷做出尝试，画家、歌手、运动员都在打造自己的NFT资产。可以确定的是，生产NFT资产并持有自己的NFT资产是大概率会被中国法律容忍的。逻辑很简单，并未伤害公众或不特定人利益，民众对于自己的资产有处分权，也拥有利用技术加工虚拟资产并持有的权利。问题出在“NFT交易”上，偶发的熟人之间的交易，法律也不会强人所难。但倘若出现“集中竞价”“做市”“标准化合约”“权益持有人超过200人”则违反了国务院办公厅发布的规范性文件，交易市场组织者和参与者行为在中国属于违法。根据飒姐办理其他文娱交易所的诉讼经验，类似行为可能会招惹两条红线：一是当文化艺术品的公允价值不高，却炒到天价，甚至有推手操控时，刑法将评价其行为涉嫌诈骗罪；二是当文化产品的权益被等额分份或有期权期货等交易，则刑法将有可能评价其行为涉嫌非法经营罪。

38号文+37号文

对中国金融创新历史有研究的读者，对于十年前各种交易所成风的“盛况”还有印象。彼时，各地雨后春笋般地生长出很多商品交易所（或称大宗商品交易市场）、艺术品交易市场、股权交易所和产权交易所，将艺术品、邮币卡、各类普通商品进行包装，哄抬价格，诱引金融消费者进场，期间，有很多交易所还出现了专门的“讲师队伍”，给小白客户讲K线、波段、案例，忽悠小白深度套牢。风险积聚到一定程度，2011年38号文《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》、2012年37号文《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》先后出台，专门清理整顿权益类交易、大宗中远期交易以及其他标准化合约交易的各类交易场所。其中，对于电子撮合、匿名交易、不得拆分为均等份额发行、标准化合约等进行了排除性规定，违反其一，就应被清理整顿。当年基本上只保留了省级人民政府批准设立的交易所（数量极少），对于新设交易所，还要求经国务院或者国务院金融管理部门的批准。现实中，取得这两种批准，堪比蜀道，存世量极少。

中国法项下的解决路径

相对于发币ICO，NFT的法律容忍度会比较高。目前能够想到的解决办法不是到海外持牌也不是把运营团队挪到新加坡，而是两种尝试：一是协议转让，但很容易涉嫌“电子撮合”需要细致规划；二是比较放心大胆的做法：持牌经营，这里的持牌不是交易所牌照，而是类金融牌照。

从BTC这一币世界的基石开始，加密资产的金融属性刻在DNA里，从清结算到Defi，无一不渗透着金融的魅影。NFT也不例外，如果没有炒作价值，它不名一文。

既然是类金融行为，在中国法律项下最妥当的办法是持有能够涵摄业务范围的牌照。从37号文的启发，我们发现“拍卖”被排除在违法之外，因此，可以尝试购买拍卖行控股权或合作等方式，在牌照允许范围内进行相关业务，如今的拍卖行已经不是影视剧里的精明油腻大叔敲小锤，飒姐观察过日本二奢类拍卖行，都是在网上集中展示，给一个时间段进行竞价，最终由程序自动给出结果，商品也随即被程序安排邮寄发往全世界各地。

另一个路径，也是飒姐在二奢行业的玩家经验，典当行作为地方金融机构，不仅有融资功能，还有将绝当品进行售卖的合法权利。在这个牌照的经营范围内，如果与NFT的诉求相匹配，也许可以碰撞出不少微创新。由于在牌照范围内经营，不涉及红线问题，至于新业务方式可以与监管部门协调沟通，在当下“放管服”的趋势下，持牌机构的合法微创新是受到普遍鼓励的。当然，还有一步比较险的棋，那就是协议交易。线下操作比较常见，但在线上频繁协议交易，突破OTC的频率，实质上形成连续竞价、电子撮合、匿名交易等，就容易被各监管机关误解，从而滑向违法。

写在最后

我们支持创新，支持艺术品有新的价值。但从现有情况看，NFT有价无市也许是商业问题；NFT交易所被规制将是法律问题。自怨自艾，不如积极想办法，在现有法律框架下是否能够满足NFT交易的需求。

飒姐大胆提出了几个解决方案，试图劝朋友们持牌经营，合规经营，而不是每一步都在走钢丝。当然，随着社会生活的发展，对于艺术品投资的规制可能会趋于放松，但对于金融行为的强监管不会变，对于铸币权和金融管理秩序的保护也不会变。在试探中寻找合规边界，新技术与旧法律也需要对话和妥协。