央财邓建鹏：中国虚拟货币监管“一刀切”的合法合理性思考 应该如何优化

金融科技（FinTech）是技术驱动的金融创新，旨在运用现代科技成果改造或创新金融产品、经营模式、业务流程。金融科技领域颠覆性创新与系统性风险并存，给金融监管带来挑战。其中，区块链技术、虚拟货币在金融科技领域深受关注。各国围绕虚拟货币乃至金融科技领域的制度竞争越发凸显。2022年3月9日，美国公布《数字资产行政命令》。2022年4月4日，英国财政部经济部长约翰·格兰（John Glen）在金融科技周的创新金融全球峰会上发表演讲，表示会对加密资产市场给予充分的政策和法律支持英美两国的最新监管动态反映出，世界经济体大国希望通过行之有效的监管实践，在虚拟货币全球治理中发挥领导作用。在这一背景下，如何发挥政策与制度优势，提升我国在区块链金融乃至金融科技领域的国际竞争力，极具紧迫性和必要性。

自2013年起，我国不断强化对虚拟货币领域的监管力度。2021年9月，10部门联合出台对虚拟货币相关业务的“全面禁令”，监管强度达到顶峰。《中国金融稳定报告（2021）》指出，“虚拟货币交易领域的整治工作基本完成，已转入常态化监管”。该领域的监管政策具有怎样的特征？是否符合法治的基本精神与规范要求？在“禁令型”监管盛行的当下，虚拟货币、区块链金融乃至金融科技领域应如何转变监管理念？如何优化监管路径？上述问题不仅关乎我国虚拟货币监管路径的选择，也关乎对金融科技“禁令型”监管的普遍性思考。本文以我国虚拟货币的整治工作为切入点，拟对该领域的监管模式和实际效应进行分析，指出目前“禁令型”监管可能存在的法治问题，并提出优化建议。

一、虚拟货币的风险与中国的监管实践

金融科技的本质在于用技术改进金融，要探究金融科技的治理路径，需要理解金融科技的运行机制，厘清虚拟货币及区块链技术的内在逻辑关联，清楚虚拟货币所具有的创新与风险，探讨中国在虚拟货币领域实施的监管实践及其监管逻辑与特征。

（一）虚拟货币的概念与风险

目前，国际上尚未对虚拟货币形成统一的概念共识。虚拟货币（virtual currencies）常与加密货币（cryptocurrencies）、数字货币（digital currencies）、虚拟资产（virtual asset）、数字资产（digital assets）及代币（token）等概念发生混用。虽然不同国际组织、各国监管机构对“虚拟货币”的界定有所区分，但多强调其非法定货币的属性，是一种通过分布式账本技术（如区块链）实现生成与权益记录，能够在特定社群中被接受与使用的数字化表现形式。2021年9月15日，人民银行等10部门联合发布的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发[2021]237号，下文简称《2021年通知》）指出，比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点，不具有法偿性。

虚拟货币缺乏主权国家信用支撑却能风靡全球，源于一定的技术支撑与经济逻辑。比特币是虚拟货币的最重要代表，无须政府或金融机构等第三方介入即可实现“点对点”（P2P）支付。后续随着技术升级与产业发展，虚拟货币的商业生态从最初的支付领域扩展至投融资领域。首次代币发行（ICO）成为新的资本募集方式，投资者通过向项目发起人支付比特币、以太币等主流虚拟货币，获得项目发起人销售的代币，虚拟货币已经从比特币的“一枝独秀”演变成一个庞大而复杂的集合体，由此带来3种风险与监管挑战：（1）虚拟货币挑战法定货币制度。比特币等虚拟货币在客观上绕开现有法币制度和银行系统，试图建立一个全新的货币和支付体系，可能会对中央银行的功能造成潜在威胁，挑战基于国家主权信用的法币制度。（2）虚拟货币可能会被用作违法犯罪的工具。虚拟货币的匿名性和跨境性致使监管与追踪困难，容易被腐败、洗钱、恐怖主义融资、集资诈骗等犯罪行为利用。无监管、无约束的首次代币发行容易异化为骗子从事非法金融活动的手段。（3）虚拟货币可能引发金融风险。区块链的“去中心化”特征与金融监管体系的“中心化”格局截然对立，监管难以通过传统金融中介作为“抓手”控制风险。同时，虚拟货币市场投机性强，波动较大，可能会波及金融稳定与社会稳定。

（二）对监管政策的梳理

我国紧密关注虚拟货币的发展，接连发布风险提示与监管规则。2013年12月，中国人民银行等5部门发布《关于防范比特币风险的通知》（银发[2013]289号，下文简称《2013年通知》），明确比特币不是货币，是一种特定的虚拟商品。比特币交易作为一种互联网上的商品买卖行为，普通民众在自担风险的前提下拥有参与的自由。2017年9月，《关于防范代币发行融资风险的公告》（下文简称《2017年公告》）明确：任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动，各类代币发行融资活动应当立即停止。2021年5月21日，国务院金融稳定发展委员会召开第51次会议，提出坚决防控金融风险，打击比特币“挖矿”和交易行为。后续监管政策快速贯彻落实了上述会议精神。2021年9月15日发布的《2021年通知》强调，虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。2021年9月24日，《国家发展改革委等部门关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》将虚拟货币“挖矿”活动列为淘汰类产业，要求加强对虚拟货币“挖矿”活动上下游全产业链的监管。

这些监管规则传递出我国对虚拟货币风险的警惕态度。为应对虚拟货币各阶段的突出风险，监管部门从简单风险提示，逐步加强到禁止代币发行融资，直至全面禁止相关业务，整治工作体现出“禁令型”监管的特征。不可否认，这种监管逻辑有其成功一面：行政规范性文件构建起我国虚拟货币监管的基本框架，为“依法行政”提供基础。尽管“全面禁令”可以断然终止非法活动，立竿见影地处置风险，然而当下盛行的“禁令型”监管却容易在监管文件合法性、监管方式合理性、监管理念的平衡等方面存在问题，或有违法治精神，面临监管失灵的风险，应该引起高度重视。

二、对“禁令型”监管政策的法治思索

党的十八大以来，法治在国家治理中的地位受到高度重视。党的十八大强调，依法治国是治理国家的基本方略，法治是治国理政的基本方式。党的十九大明确，2035年要基本建成法治国家、法治政府和法治社会。因此，金融科技的创新发展理应纳入依法治理的轨道，由法治引领，靠法治保障。鉴于虚拟货币交易领域的整治工作基本完成，当下有必要从法治视角对该领域的监管政策进行全面检视与理性反思。

（一）对规范性文件合法性的审视

我国对虚拟货币领域的监管，主要由多部门联合印发的《2013年通知》《2017年公告》《2021年通知》等文件推动。法规性文件一般因其制定机关、制定程序和依据不同而区分效力等级。从制定主体来看，《2013年通知》《2017年公告》《2021年通知》均为中国人民银行与其他部委（部门）联合制定发布，部门联合制定的文件的法律效力只可能为“规章”或“规章以下的规范性文件”（下文简称“规范性文件”），这二者可从立法程序、立法内容等方面进行区分。在法律效力上，我们倾向于将上述法规性文件认定为“规范性文件”，因为这些文件的立法程序较为简单，没有载明通过日期、施行日期；公布即实施，而非自公布之日起30日后施行等等，不满足《规章制定程序条例》中对于规章制定的高标准要求。

在法治视野下，规范性文件的制定必须遵循行政法定原则，以“依据原则”和“不抵触原则”作为形式合法性的基本要求：前者要求下位法的制定必须要有上位法的依据；后者要求下位法的规定不得与上位法的规定或原则相抵触，否则将构成下位规则的违法，并导致其无效的后果。根据我国《立法法》第80条规定，没有法律或行政法规的规定、规章不得自我赋权，不得减损公民的权利和自由，不得增加其义务。作为法律效力更低的规范性文件，更没有权限直接创设性地作出减损公民权利、增加其义务的规定，否则规范性文件在自身合法性上就存在巨大问题。然而，虚拟货币领域的规范性文件在“违法违规行为”的界定上，与现行法律法规的衔接存在一定障碍，在形式合法性上存在瑕疵。

《2017年公告》将代币发行融资活动定性为“一种未经批准非法公开融资的行为”，认为其“涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资”等犯罪活动，强调“任何组织和个人不得非法从事代币发行融资活动，各类代币发行融资活动应当立即停止”。有研究者指出，《中国人民银行法》禁止任何主体印制和发售代币票券，我国监管者认为绝大多数加密资产涉嫌非法发售代币票券而予以禁止，这种监管立场混淆了代币票券与支付工具、证券等金融商品与服务的概念。代币票券相关规范与概念虽然能够为虚拟货币的定性提供一定支撑，但其本身存在概念不清、规范等级低、制度逻辑不严密等问题，以此为由认定代币发行融资活动“非法”或显草率。另外，从《2017年公告》对于代币发行融资“非法性”的论证不难看出，代币发行融资容易涉嫌“非法集资”，也是其被予以禁止的一大主因。虚拟货币的发行与交易具有较强的集资色彩，但并非所有类型的虚拟货币均涉及非法集资这一问题。首次代币发行（ICO）容易涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗，实践中亦存在“合法”的首次代币发行类型。例如，一个区块链创业项目向少数特定机构或个人融资，该机构或个人仅提供虚拟货币给项目方作为投资，则其与传统的私募形式近似，难以将其认定为非法吸收公众存款罪。民间融资与非法集资的界分仅仅停留在政策层面，两者之间的法律界限并不清晰，需要个案进行充分认定。《2017年公告》将所有代币发行融资活动直接认定为非法金融业务，使部分“合法”形式的代币发行融资纳入禁止之列，这相当于为相对人创设新义务，涉嫌对公民权利不当减损，文件的合法性值得斟酌。

与之相似，《2021年通知》认为，“虚拟货币相关业务活动属于非法金融活动”的论证逻辑，几乎与《2017年公告》如出一辙。《2021年通知》采取不完全列举的方式划定“虚拟货币相关业务活动”的概念范围，并指出虚拟货币业务活动“涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动”，因此应“一律严格禁止，坚决依法取缔”。《2021年通知》将行政禁令范围从“代币发行融资活动”扩大至“虚拟货币相关业务活动”。实践中虚拟货币相关业务活动纷繁复杂，规范性文件对虚拟货币相关业务“一刀切”的非法定性与取缔规定，实际为市场主体设定了行为禁令，部分“合法”行为因此被纳入禁止之列，引发合法性争议与隐忧。

（二）对监管失灵与政策合理性的追问

除了对规范性文件的合法性进行必要的审视以外，也有必要结合规制目标以及规制手段对整治工作的监管质效进行反思。对投资者权益进行保护是虚拟货币整治工作所要达到的重要目标之一。《2013年通知》的监管目标包括“保护社会公众的财产权益”，《2017年公告》指出，要“保护投资者合法权益”等。然而，这些监管政策并未彻底解决境内的“炒币热潮”，甚至在一定程度上丧失了实施监管或监督的“抓手”与主动权，由此引发对境内投资者权益保护有效性的质疑和监管失灵的诘问。

2017年上半年，首次代币发行项目大多异化为骗子从事非法金融活动的手段。在监管部门看来，借助虚拟交易平台开展的“炒币”活动纯属投机行为，集聚了较高金融风险，进而危及金融稳定。因此《2017年公告》采取了禁止任何发行融资活动、清退境内的虚拟货币交易所等一系列措施，试图阻止投资者深陷首次代币发行的魔爪。从理论上讲，自此境内不存在任何“合法”的虚拟货币交易所，投资者亦不能在境内交易平台进行虚拟货币交易；而实际上，单一国家很难阻断境外以电子手段向境内提供金融服务或产品，因为虚拟货币具有跨国运行的天然倾向。我国虽有取缔虚拟货币的政策导向，但客观上却无法免于国际市场对国内投资者提供的交易服务。《2017年公告》所引发的虚拟货币交易所“出海”，客观上却加大了我国的监管难度。境外虚拟货币交易所的交易数据、法人主体与服务器等多数部署在海外，违法者往往试图通过境外公司的外壳转嫁责任，或通过管辖权异议拖延诉讼，逃避中国司法机关的制裁。我国司法机关因为难以获得境外交易所的协助，故而造成取证难度大、资金走向查不清、虚拟货币执行困难等问题，例如在案涉虚拟货币纠纷发生后，大量的证据存储于境外平台服务器，我国司法机关在调查取证中难以调取服务器中的数据，造成关键证据的缺失，进而妨碍涉案金额的确定和追赃等工作的顺利开展，最终加剧我国境内投资者权益保护难的问题。针对境内投资者不断涌现的“炒币热潮”，《2021年公告》强调，境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务属于非法金融活动，但因为境外的虚拟货币交易所及其背后的实际控制人都远离中国金融监管机构的监管范畴，在此意义上，新规暂时的震慑作用或许强于未来的实际效能。

日趋严格的监管措施在打击违法犯罪活动上的有效性不足，同时也给市场主体的信赖利益与权益保护带来一定的负面影响。鉴于《2013年通知》对比特币的“虚拟商品”的模糊定性及早期政策对该业务的“法无禁止”，不少投资者参与虚拟货币相关业务活动。《2017年公告》发布后，虚拟货币在中国被禁止交易的相关解读盛行一时规范性文件对虚拟货币的“负面评价”和从严打击的政策态势，引发全社会对虚拟货币产生“客体非法性”的担忧。有法院在援引规范性文件后认为，比特币产生的债务均系非法债务，相关交易亦不受法律保护；比特币乃是不合法的物，其行为在我国不受法律保护，所造成的后果风险自担；以违反公共利益为由否认虚拟货币与法定货币的可兑换性，从而造成实践中虚拟货币投资者不受法律保护或法律保护不足的困境。“全面禁令”在限制私主体权利的同时，也给公权力机关行使职能带来政策障碍。虚拟货币的扣押、执行、变现等问题一直是司法实践的固有难题，为推进诉讼进程与纠纷化解、实现对投资者权益的有效救济，公权力机关不能回避虚拟货币的处置问题，例如被誉为“币圈第一资金盘”的“钱包+”（Plus Token）重大网络传销案的裁判文书显示，被告陈波向江苏省盐城市公安局申请由其委托北京知帆科技有限公司依法出售变现公安机关扣押的数字货币，所有款项作为其退赃款。江苏省盐城经济技术开发区人民法院据此认定陈波退回部分款项，并对其酌情从轻处罚。这种“委托处理”的处置方式在当年现实可行，但在《2021年通知》出台后却面临着合法性的诘问，因为《2021年通知》意味着“中国全面禁止虚拟货币交易”。新规不仅约束个人，也约束国家机关，这是否就意味着公安、司法等公权力机关自此不能自行或委托其他主体进行虚拟货币交易了呢？裁判以法币替代虚拟货币的返还，又是否涉及“法定货币与虚拟货币兑换业务”的行为禁区呢？上述问题给国家机关日后在虚拟货币处置、相关案件裁判与执行带来政策障碍。

（三）对金融监管价值失衡的思索

金融科技兼具创新价值与潜在风险，《金融科技（FinTech）发展规划（2019-2021年）》提出要“平衡好安全与发展的关系、协调好包容与审慎的关系”，但实践中金融科技的监管政策与整治行动更强调安全与稳定。近年来，我国对虚拟货币的监管日趋严格，安全与发展在虚拟货币领域出现了较大失衡，特别是对投资者权益保护不足，金融创新遭到抑制，或有碍区块链的产业发展。

我国对虚拟货币与区块链技术采取了不同的监管立场：一方面，我国对区块链技术和产业发展给予高度重视，区块链被列为“十四五”七大数字经济重点产业之一，希冀为区块链技术和产业发展营造良好的政策环境；另一方面，我国对虚拟货币领域的监管政策层层加码，《2013年通知》的规制目标包括“保障人民币的法定货币地位，防范洗钱风险，维护金融稳定”，《2017年公告》强调“防范化解金融风险”，《2021年通知》则强调“为进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险，切实维护国家安全和社会稳定"。

在风险防范的大基调下，我国公法领域对虚拟货币业务采取了“一刀切”否定式的监管架构，使虚拟货币在公法定性上趋向于事实上的“违禁品”，不受监管机构的正面认可。这两方面的法律政策合力，实质上是在推动“无币区块链”的发展。然而，“无币区块链”的政策导向与区块链产业蓬勃发展之间存在逻辑矛盾。根据区块链技术内部结构的不同，可区分为公有链、私有链和联盟链3种类型。其中，公有链必须依赖共识机制及代币（或通证，即token）经济激励，使缺乏信任基础的参与者由于经济利益产生关联与协作。在区块链生态系统中，通证可以作为通行证、激励、权益证明、价值储存的媒介以及支付清算的手段；没有通证的区块链，很难调动起没有利益关系、彼此之间缺乏信任的大众参与到区块链行业生态系统中来。因此，我国政策推行的“无币区块链”愿景仅在联盟链与私有链中存在可能，无法推动面向公众的公有链的有效发展。公有链是区块链顶尖技术研发的主流，但以代币发行和交易为主要功能的公有链在我国面临合法性困境。

“禁令型”政策可以暂时处置风险，但是从长远来看却有可能扼杀金融创新。以2017年火热的首次代币发行（ICO）为例，首次代币发行在我国兴起源于对普惠金融和中小微创新企业融资的内生需求。我国以中小个人投资者为主的金融市场，缺乏提供与之风险承受能力相匹配的、合适的低门槛投资渠道，致使普通大众难以享受金融投资带来的诸多福利。首次代币发行具有普惠金融的特点和促进包容性增长的功能，体现出传统金融升级换代过程中必然产生的内生需求当下如若不彻底化解高昂融资成本与弱势融资主体资金需求间的矛盾，即使首次代币发行被“扼杀”，各类规避监管“非法”兴起的融资新业态仍会不断衍生。与此同时，不加区分的全面禁令抑制了新兴业态的合规化转型，甚至迫使部分金融科技的从业者由“主动寻求监管”转向“地下”或“出海”发展，从而加剧监管的难度。

三、金融科技监管的优化进路

目前，关于我国对虚拟货币监管范式，在效力、体系和“禁止性”路径方面存在较大争议针对“禁令型”监管所衍生出的突出问题，监管有必要做适应性调整。在虚拟货币乃至金融科技的治理中，首先应明确金融监管多元价值目标，以此贯穿宏观政策导向与具体制度安排。其次，一方面通过新规弥补监管空白，但规则制定应遵循行政法定原则；另一方面将新兴业务通过“穿透式”方法，分类纳入既有规则。最后，新兴领域新规频发、规则调整成为常态，需要加强对市场主体信赖利益的法治保障。

（一）金融监管多元价值的平衡

金融科技的制度安排和风险规制策略，蕴含着监管者对于金融安全和金融创新的价值选择。“禁令型”监管源于规制主体对金融风险的深切忧虑和对金融安全的极致追求。“金融安全”的价值追求是政策制定的基点，甚至成为监管目标的“唯一导向”，但金融安全并不等同于一味地禁止，还需要考虑新技术的创新价值、产业自身的升级发展，因为从金融创新、金融风险防范的历史经验来看，“创新→风险→监管→再创新”是一个动态过程，金融创新仍是规避或降低金融风险、保障金融安全的主要途径。在此意义上，创新发展本身也关乎安全问题，二者相辅相成。鉴于当下虚拟货币及相关活动在我国所面临的合法性困境，所以研究者担忧，基于浓厚父爱主义情结的严格禁止为了追求金融稳定的单一价值而放弃金融创新，可能会由此导致我国错失区块链金融发展的契机。

在金融科技全球化的背景下，主要经济体大国或主动参与，或被迫卷入金融科技的竞争，因而单一国家的禁令通常无法彻底根除金融科技的“外源”风险，国家间围绕法律和政策制度展开的制度竞争也更加激烈。一国良好的监管新政与有效实践，不仅能充分激发国内金融科技创新，使该国金融科技与应用走在世界前列，与此同时，新兴领域常因缺乏国际既定规范，从而成为一国“输出”行业标准与价值观念、争取国际规则制定话语权的良机，例如美国白宫官网发布《数字资产行政命令》，强调将在数字资产创新和治理中继续发挥领导作用，体现出美国政府对这一新兴领域的重视程度。美国政府首先将保护美国消费者、投资者和企业的政策目标放在首位，然后强调维护美国和全球金融稳定，降低非法金融和国家安全风险，引领创新，强化美国在全球金融体系、技术和经济竞争力方面的领导地位，促进普惠金融等主要政策目标与行动计划。良好制度是一国的核心竞争优势，而制度竞争则是国家间的根本竞争，所以我国应该对世界经济体大国的监管新政予以密切关注。有研究者指出，数字货币改变了货币发行的主体和信用方式，启发我们对货币法偿性制度进行反思，迫使以传统实物货币为基础的旧有金融监管措施和货币政策措施发生新的变化。我国应以此作为思考既有制度的历史局限与现实转向的基点，强化对于“虚拟货币”与“区块链技术”关系的整体把握，不能简单地将“虚拟货币”作为金融风险之源。在政策目标与制度设计方面，应平衡金融安全与金融创新的关系，强化投资者权益的保护。从当前政策导向来看，我国在短期内将对虚拟货币保持强有力的风险防控取向，但仍有必要进行持续观察与研判，保留在未来采取扶持或限制政策的余地，以免错失区块链技术及相关产业发展的重要契机。

（二）规范性文件合法性的提升

“禁令型”监管多涉及对市场业务的限制或禁止，这种“禁令”常以行政规范性文件作为“载体”。背后原因在于，金融科技行业快速分化组合，与法律稳定性、滞后性之间存在着矛盾。为缓和二者冲突，低位阶的规范性文件往往先于正式立法，在补齐法律规范短板等方面发挥着难以替代的积极作用。然而，行政规范性文件的制定过程相对随意，缺少必要的立法程序的约束，缺乏市场主体参与的民主协商，因而容易出现内容不适当、任意克减公民或企业权利、增加公民或企业义务等严重失范的问题。

我国虚拟货币的监管，主要依靠公法领域低位阶的规范性文件。尽管这些规范性文件是行政执法的主要依据，并在近些年直接影响着司法裁判，但文件本身的合法性与合理性却不容小觑。我国虚拟货币领域的规范性文件仅笼统罗列上位法名称，就认定相关业务涉嫌非法活动，使得“非法性”的认定流于形式，缺乏清晰的论证说理，同时，非法发售代币票券、非法集资等上位法规范虽然能为虚拟货币的定性提供一定支撑，但却容易异化为认定虚拟货币非法的“兜底条款”。上述规则即使符合“依据原则”的形式合法性要求，却难逃实质合法性的深入追问，甚至会加深业界、学界对虚拟货币本质的误解。

对金融科技业务的限制与禁止，理应全面纳入行政法定原则的射程以确保文件自身的合法有效。规范性文件实质是对国家金融管理法律、法规的具体落实或者细化，应当对上位法创设并授予职权的事项进行具体化的论证，其原因在于，上位法规范与相关概念虽然能够为虚拟货币及相关业务的监管提供依据，但这种“概括授权”在实务中存在被滥用的风险，尤其当新业务可能被定性为“非法”而“带有取缔性目的”时，规范性文件常常会在事实层面规定乃至设定禁令，对公民财产权益和行为自由带来极大限制，因此更需要经过合法准确的行政调查程序，提供较为充分的论证说理。

《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》（国办发［2018］37号）指出，重要的行政规范性文件要严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、向社会公开发布等程序。虚拟货币领域的规范性文件涉及限制私人权利和自由、增设私人义务的情形，与市场主体的权利义务紧密相关，但在认真评估论证、广泛征求意见等制发程序上存在瑕疵，这种“禁令型”监管政策更多体现的是政府自上而下的管制思路。基于金融科技的技术特征，自上而下的监管不会产生最强大的稳定市场，区块链有效监管市场需要律师、企业、程序员和立法者之间的协商，创建合法、合规区块链市场的监管战略。在制度决策中，唯有遵循“法治与正当程序”原则和“民主与多元共治”原则，实现政府与公众的多方参与和深度互动，构筑决策者、行动者与政策对象之间的协商民主政策共同体，才能形成符合区块链发展规律的治理机制和模式，提升规范性文件的合法性基础。

（三）“穿透式”分类监管的探索

在“禁令型”监管下，“一禁了之”的政策性叫停难逃合法性与合理性的诘问，继而引发如何设立监管规则并实现有效监管的问题。我国监管未对代币类型进行有效区分，而是采取了“虚拟货币”这个笼统定义。换言之，我国金融监管视野下的“虚拟货币”是一个复杂而庞大的集合体，既包含没有任何技术支撑、沦为欺诈工具的“空气币”，也包含比特币、以太坊等原生代币以及稳定币等具有特定价值支撑的类型。不同代币具有不同的运行机制和风险表现，需要监管者予以区别对待。

《金融科技（FinTech）发展规划（2019-2021年）》强调：“针对专项技术的本质特征和风险特性，提出专业性、针对性的监管要求，制定差异化的金融监管措施，提升监管精细度和匹配度。”《金融科技发展规划（2022-2025年）》要求：“对金融科技创新实施穿透式监管。”穿透式监管的核心功能在于“事实发现”，监管者识别隐藏在形式背后的实质交易，再借助恰当的法律规范和监管手段实现对金融交易关系的深度和有效调整。从国际视野观之，欧美、日本、新加坡等发达国家没有“一刀切”地禁止虚拟货币及其相关服务，而是识别业务本质属性，将相关发行与交易活动纳入既有监管规则。例如，英国通过出台监管指南，将虚拟货币基本分为支付型代币、证券型代币以及实用型代币，并分别予以规制。然而，从我国对虚拟货币的监管实践来看，穿透式监管在具体落实时仍面临障碍。我国金融监管部门通常采取的策略是“谁审批谁负责”，主要监管主体为发牌机构。虚拟货币的本质和法律属性的认定是一个复杂的过程，不同国家法律和监管机构的理解不同，在分业监管的金融体制下难以清晰划定负责审批的监管机关。于是，我国试图通过多部门的“联合封杀”，绕过对虚拟货币本身及业务活动的定性难题，不过，这种监管模式仍然较为粗糙，尚不能从本质上解决问题，也不符合差异化监管要求。

中国人民银行相关负责人指出，中国人民银行正研究对比特币、稳定币的监管规则。加密货币资产本身不是货币，而是作为一种投资工具或者是替代性投资。任何稳定币如果希望成为得到广泛使用的支付工具，就必须要接受像银行或准银行等金融机构一样的严格监管。上述发言传达出两条关键信息：一是我国公法层面对于虚拟货币的货币属性进行否定，并非就此否定虚拟货币本身的财产价值，当下对于虚拟货币“客体非法性”并“不受法律保护”的观点实乃误读；二是“全面禁令”只是一时的观望态度，我国监管层已经关注到稳定币的发展，思考在一定范围内承认稳定币的合法性，予以常态化监管的应对方案。

未来，我国可探索对虚拟货币乃至整个公有链业务的精细化监管，以穿透式监管识别新兴业务的本质属性，努力在现行制度下搭建分类监管的政策框架。以稳定币的功能监管为例，稳定币可进一步区分为抵押型稳定币和算法型稳定币两大类。可以将锚定美元的法币抵押型稳定币视为代表美元资产债权的美元代币，按照外汇管理相关规定进行监管或实施较严格的限制。对虚拟货币抵押型稳定币和算法型稳定币，其结构设计和运营更偏向创新的金融产品，可以将其纳入金融工具范畴，充分发挥外汇管理和反洗钱监管的手段，打击扰乱外汇管理秩序和金融秩序的违法犯罪行为。

先前乱象横生的首次代币发行（ICO）源于一定程度的监管失灵。我国《证券法》对于“证券”范围列举式的规定，制约了将具有投资属性的证券代币纳入监管的行为。中国金融监管需要思考将“证券型代币”纳入监管体制的可行性策略，以此提高虚拟市场预防和抵御欺诈、操纵的能力，提升市场透明度。针对实践中最容易损害投资者的欺诈型首次代币发行和项目方所发行的“证券型代币”，我国证券监管部门可在不突破上位法的情况下出台单行监管法规，秉持“实质重于形式”的功能监管理念，将其相关活动置于证券法的监管下，灵活地适用证券法律制度予以规制，从“旁路监管”向“主动干预”过渡，积极推动相关司法审判进程，发现市场操纵等不当交易行为，保护投资者合法权益。

（四）政策调整与信赖利益保护

为应对金融科技的阶段性风险，公法领域的规则调整成为常态，尤其是在突发性风险事件刺激下，监管政策易从初期的“包容审慎”转向“压制禁止”。突如其来的“禁令型”政策会对行业稳定预期带来冲击，而立法、行政、司法机关负有保护市场主体的信赖利益的责任，应减少政策波动可能会给市场主体带来的不利影响。

首先，监管机关及立法机关应充分考虑政策法规的巨幅波动带给原有利益主体的重大影响，并通过政策过渡期等方式予以妥适保护。例如，《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》严禁新增虚拟货币“挖矿”项目，要求加快存量项目有序退出，并特别提及在保证平稳过渡的前提下，结合各地实际情况科学确定退出时间表和实施路径。上述规定是运用法治思维保障公民信赖利益的具体体现。其次，行政机关应警惕因对解释或执法理解的不同，给市场主体的信赖利益造成重大损失。当下虚拟货币领域存在许多“悬而未决”的模糊地带，引发概念界定与既有部门法教义学及实践共识的冲突，例如，如何精确理解《2021年通知》所规定的行为禁区；个人之间不借助第三方服务、“点对点”（P2P）的法定货币与虚拟货币的交易行为，是否会被纳入“法定货币与虚拟货币兑换业务”的行为禁区。《2021年通知》要求对虚拟货币相关业务活动“一律严格禁止，坚决依法取缔”，此处的“取缔”法律意义如何？是否包含“为保障禁令实现而即时采取强制执行措施的授权”？行政机关可据此采取哪些强制执行措施？取缔执法该遵循何种程序？这些问题的答案直接影响公民权利行使的边界，并构成相对应的行政执法行为的依据。实践中的争议与分歧，无法为市场主体提供明确指引与稳定预期，还可能造成行政管理活动中执法标准不统一、滥用行政权力的情况发生。当下，亟须对这些关键问题予以明确，减少“模糊地带”带来的不利影响。

我们认为，监管机构需要重点关注的是，借助第三方展开的、具有营业性虚拟货币业务活动而非不借助任何外部服务的“点对点”交易行为。其原因有二：其一，从《2021年通知》罗列的上位法来看，《商业银行法（2015年修正）》第81条，《证券法（2019年修订）》第180条、第202条、第212条，《期货交易管理条例》第78条对“取缔”的情形做出了规定，主要包括未经批准擅自设立商业银行、证券公司、证券交易场所、期货交易所等，或擅自从事、变相开展上述交易活动的情形。由此可见，上位法中关于“取缔”的授权应针对提供专业服务的金融中介及其业务，本质在于金融业是特许经营行业，未取得资格从事特定业务的，应当予以取缔。纯粹“点对点”交易并没有第三方介入，风险基本限定于合同双方当事人不向社会迅速传递，对金融稳定等公共利益不会造成影响，公法没有必要进行限制与干预，并且在实践中也难以执行。其二，从政策可实施性和监管效能上，与其“全面禁止”不如“有的放矢”，可以创设新的义务主体作为新型业务活动“监管抓手”。从国际监管要求来看，作为国际反洗钱标准的制定者，金融行动特别工作组（FATF）发布《以风险为基础的虚拟资产和虚拟资产服务提供商指引》，创设了虚拟资产服务提供商（Virtual Assets Service Providers，VASP）作为新的反洗钱义务机构，包括为虚拟资产活动提供服务且作为营业（as a business conduct）的机构或个人。一般情况下，通过“非托管钱包”的“点对点”交易不直接受到金融行动特别工作组的规制。换言之，金融行动特别工作组监管规则将合规义务施加给提供相关服务的中介机构，而并非个人。“点对点”交易对使用者有很高的技术要求，仅限于少数人使用，也难以被有效监测，对于上述行为的监管亦不符合监管的成本收益原则。

最后，在《2021年通知》发布之前的较长时间里，我国没有明确全面禁止虚拟货币相关业务。基于法不溯及既往原则和对公民信赖利益的保护，司法机构不能忽视对虚拟货币相关权益的保护与救济。虚拟货币私法定性模糊、法制供给严重不足，加大了案件审理与纠纷裁判的难度。在实践层面，虚拟货币具有支付和投资的经济功能使其作为“财产”的属性和价值得到国际上的普遍认可，我国司法实务也逐渐认可虚拟货币所具有的“网络虚拟财产”属性。公法领域的规范性文件常以“公共利益”之名进入民事裁判文书中，对当事人的合同自由与财产权益保护可能带来较大负面影响。法官需要综合考量公益与私益的关系，从民商法（私法）与金融监管法（公法）两个维度审视虚拟货币相关纠纷的裁判，思考是否以公共利益为理由否认虚拟货币合同的效力及可兑换性。在维护金融稳定等公共利益的前提下，最大化地实现当事人的合同自由与财产权益保护。

四、结语

近年来，新一轮科技革命和产业变革不断加速，但金融科技业务的创新发展伴随着市场失灵的可能，或引发系统性风险。平衡好区块链金融创新、风险防控与投资者权益保护这三者间的关系，促进现代金融监管体系的健全与完善，是“十四五”时期建立科学、有效的宏观经济治理体系的应有之义，也是政策制定者长期考虑的方向。

我国虚拟货币的整治工作，是金融科技法治化监管的一个“缩影”。“禁令型”监管不仅存在于虚拟货币领域，也是金融科技监管容易出现的一种监管逻辑：对以金融科技创新为名但可能冲击着金融市场秩序、损害金融消费者合法权益的业务，监管部门倾向于采取严格限制或坚决禁止的态度，以否定性评价的方式禁止相关金融科技业务。例如，点对点网络借贷、互联网股权众筹等业态均曾“风靡一时”，却在“禁令型”监管中受到重挫，最终“偃旗息鼓”甚至走向“灰黑地带”。本文对虚拟货币整治工作的法治思索，不仅关乎中国对虚拟货币监管方案的选择，也关乎对金融科技“禁令型”监管路径的普遍性思考。

“禁令型”监管的产生，主要源于两大方面：一是监管者过于倚重金融安全，倾向于通过严格限制乃至全面禁止的方式遏制风险；二是面对金融科技的“破坏性创新”，既有法律规范、监管体制、监管手段存在一定程度的监管失灵，面对一些极端风险事件或问责压力，监管者被迫对新业态采取“一刀切”的禁令模式。“禁令型”监管虽然能够暂时性地应对危机，但容易不当减损或限制公民的权利，不利于创新业态的合规化转型，从而引发安全与发展失衡的隐忧，这些隐藏的负面效应需要引起足够重视。

我国在虚拟货币乃至其他金融科技领域的“禁令型”监管，是暂时的政策选择与监管观望，为后续监管政策的构建与调整争取了时间。金融科技新业态及国际制度竞争形势瞬息万变，我国有必要持续探索更加符合金融科技风险特征的治理机制，及时对“禁令型”监管进行适应性调整。金融监管政策的出台需要平衡多元价值目标、提升规范文件的实质合法性基础，以“穿透式”方法进行分类规制，在政策调整中加强信赖利益保护，通过制度优势引领新兴行业国际标准制定的话语权，不断提升我国在区块链金融乃至金融科技领域的国际竞争力。