刘扬律师：“牛散”薅交易所羊毛是否涉嫌刑事犯罪？

羊毛党在金融圈随处可见，币圈也不例外。最初用户利用各个交易所的价差搬砖套利，逐步发展到利用现货和期货的价差套保获利，近期随着defi的兴起，挖提卖的零撸模式受到了玩家的热捧。以往的羊毛党要么薅了项目方，要么薅了其他韭菜，今天刘律和大家探讨一则用户薅交易所羊毛的案例，并对其中法律事实加以分析。本文旨在探讨币圈罪与非罪的边界，所述案例也系杜撰，如有雷同纯属巧合，并不代表刘律提倡以任何方式薅交易所羊毛。

某用户在某小型交易所从事杠杆交易过程中，发现该交易所部分币种的币价没有与大型交易所关联，交易深度较差，于是利用AB两个账户操作套利，A账户开高倍杠杆（相当于向交易所借钱），用于迅速拉涨某个币种的币价，同时提前将B账户开好低倍杠杆埋伏，由于A账户高倍杠杆的巨大资金优势和交易深度不足的原因，使得某个币种的币价瞬间被拉涨数倍甚至数十倍，A账户由于高杠杆的压力，在拉盘过程中稍与阻击很容易爆仓，但即便A账户爆仓，因大部分资金系杠杆借币，因此用户仅损失了A账户的本金部分，实现了B账户的巨额盈利。

老规矩，开篇抛出观点，刘律认为，用户的行为只是合理利用交易规则，不涉嫌刑事犯罪。厘清这个问题，我们需要从三个维度考量，一是交易所为什么会被薅羊毛，二是用户的行为是否符合相关罪名的犯罪构成，三是被薅了羊毛的交易所该如何维权。

一、交易所为什么会被薅羊毛？

1.如果交易所不违法操作，不可能被薅羊毛。在此我们且不探究交易所的存在是否符合相关法律的规定，仅就交易所在该案例中的操作违法性进行分析。众所周知，交易所的利润，“应当是”用户交易过程产生的手续费，无论是现货交易还是期货交易，无论是买入还是卖出，交易所都可以向用户收取高昂的手续费，杠杆交易中交易所还可以收取借币费等，是“稳赚不赔”的买卖，但部分交易所不满足于此，以和用户做对手盘的方式赚取利润，这是导致其“被薅”的根本原因。为了把这个问题说透，还需要举个例子，假设x币，在火币、ok、币安等头部交易所中，其当前价格是1美元，挂单的卖单可能是1.001美元有200单，01.002美元有100单，1.003美元有500单，交易深度较好。而在小交易所中，同样是x币，当前价格仍是1美元，但挂单的卖单可能是1.01美元5单，1.07美元3单，1.10美元15单，交易深度较差，重点是，为了营造虚假的交易繁荣，这些仅有的挂单，大部分都是交易所机器人刷单，也就是说交易所做了用户的对手盘，如果这些挂单都是真实的用户挂单，则案例所述的方式，只能薅到其他用户的羊毛，而不可能薅了交易所的羊毛。

在七部委《防范代币发行融资风险的公告》中明确规定：本公告发布之日起，任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。案例中的交易所正是违反了94公告，作为中央对手方参与交易，最终被薅了羊毛。

2.交易所如果风控措施到位，不可能被薅羊毛。风控是需要成本的，越是头部交易所，越会将风控放在突出位置，一些小型交易所往往为了节约成本，风控措施和人员保障不足，被人利用规则薅了羊毛。以案例的操作手法为例，如果是大型头部交易所，会立即出现预警信息，机器人自动刷单增加交易深度，以用户的资金体量很难操纵币价，更不要提将币价拉涨数倍甚至数十倍。部分风格稳健的小型交易所，为了防止用户控制币价获利，都会向头部交易所缴纳一定费用，双方约定共享交易对，这样就能够弥补小交易所交易深度不足的问题。当然，交易深度不够从某种角度上来讲，对小交易所是有利的，小交易所若想吸引客户，降低交易手续费是主要卖点，但手续费低，用户就一定能占到便宜吗？实则不然。举例说明，x币的币价为1美元，在大型交易所的手续费为千分之三，也即是说交易1000美元需要交纳3美元手续费，很多小型交易所宣称手续费为万分之三，交易1000美元仅需要0,3美元手续费，看似手续费低了十倍，但因为交易深度不同，在大型交易所，如果购买x币，可能在1.001美元成交，但在小型交易所，只可能在1.01美元成交，甚至是1.1美元成交。在小交易所交易，看似用户节省了手续费，但币价却高了太多，总体算下来用户肯定是吃亏的，这也就是为什么部分小型交易所不愿意和大型交易所共享交易对。

二、用户的行为为什么不构成犯罪？

1.用户的行为不符合盗窃罪的犯罪构成。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，盗窃公私财物数额较大或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃公私财物的行为。本罪侵犯的客体是公私财物的所有权。侵犯的对象，是国家、集体或个人的财物。用户的行为不构成盗窃罪有如下理由：一是用户的行为不属于窃取。窃取行为通常具有秘密性，其原意也是秘密窃取，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》将“盗窃”解释为“秘密窃取”，中国刑法通说就认为盗窃需要秘密窃取，即行为人自认为被害人没有发觉而取得为秘密窃取。案涉交易所采取24小时全天候交易的模式，接受用户参与交易，作为用户主观认为其任何行为均是在交易所的监视之下的行为，因此不属于“秘密窃取”。二是案涉数字货币不属于刑法意义上的公私财物。在多份刑事案件判决中，均认为虚拟数字货币虽然属于刑法保护对象的问题，但不属于刑法意义上的公私财物，虚拟数字货币与金钱财物等有形财产、电力燃气等无形财产存在明显差别，将其解释为刑法意义上的“公私财物”，超出了司法解释的权限，有违罪刑法定原则，故目前盗窃虚拟数字货币的行为普遍被认定为非法获取计算机信息系统数据罪。三是本案例不同于以往的以黑客技术手段盗取数字货币，因此即便用户有变现行为，由于缺乏窃取之行为，不符合盗窃罪犯罪构成，亦不应当被以盗窃罪追究刑事责任。

2.用户的行为不符合非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪构成。前面提到，盗窃虚拟数字货币的行为往往会被追究“非获”的刑事责任，根据《中华人民共和国刑法》第二百八十五条规定，非法获取计算机信息系统数据，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的行为。但本案例与其他黑客以技术手段盗币存在着明显区别，主要有：一是用户的行为不符合“获取”的要件。“获取”包括从他人计算机信息系统中窃取，如直接侵入他人计算机信息系统中，秘密窃取他人存储的数据，也包括从他人计算机信息系统中骗取。用户的行为是正常的交易行为，合理利用交易规则，故不符合非获犯罪中“获取”的形式要件。二是用户的行为不符合“侵入”的要件。在案例所举的交易过程中，用户没有任何侵入服务器的行为，没有修改k线和交易数据，因此不符合非获犯罪中的“侵入”要件。三是用户的行为不符合“采用其他技术手段”的要件。“其他技术手段”是指“侵入”之外的其他犯罪手段，具有兜底性，案例中所举的用户拉盘方式，不涉及任何侵入系统和其他技术手段，完全是利用资金优势拉盘，说白了就是“拿钱砸”，有一种观点认为，用户是利用杠杆规则向交易所借币，用交易所的钱拉盘，但刑法并没有将此方式规定为“以其他技术手段”，作为兜底性的条款，“以其他技术手段”绝不应当作扩大解释。当然，如果用户的操作行为放在股市当中，是典型的“老鼠仓”行为，极有可能因涉嫌证券类犯罪被追究刑事责任，但虚拟数字货币交易本身就游走在监管边缘的灰色地带，币圈没有“币监会”，因此更应当严格依照依照刑事犯罪构成要件去深入分析，对于不符合刑事案件的要严格依照罪刑法定之精神，保持刑法的谦益性。

顺便说一句，刘律在多篇文章中谈到，部分交易所为了非法获利，采取修改k线、插针机器人刷单等方式，应当被认定为非获犯罪的“以其他技术手段”，该手段行为利用了交易所作为数字货币交易平台所具有的远程性、非接触性等技术特点，来实现其既能非法获取用户的数字货币，又能够让用户“心服口服”，同时导致客户维权无门，此效果类似于以上所述的“从他人计算机信息系统中骗取”，属于非法获取计算机信息系统数据罪的“其他技术手段”范畴。如果交易所的行为不被追究刑事责任，那么用户薅羊毛的行为更不应当被追究刑事责任，否则成了“只许州官放火，不许百姓点灯”，有违刑法适用平等原则。

三、被薅了羊毛的交易所该如何维权？

刘律认为，这起用户薅交易所羊毛的案例究竟该如何定性，还是要探究案涉交易的本质。该案的本质是杠杆交易，而在杠杆交易过程中，交易所会给用户列明《用户协议》和《杠杆规则》，用户只有勾选同意上述协议规则，才能开展杠杆交易，也就是说，在杠杆交易之前，交易所已经告诉了用户什么可以干，什么不可以干，用户只要不违反交易所列明的协议规则，就不应当被追究责任，同时，《用户协议》和《杠杆规则》都是制式的格式条款，其中显失公平的条款能否适用亦应当经法院判决予以认定，即便用户的行为给交易所造成了损失，交易所完全可以依照协议规则，通过民事诉讼的方式争取合法权益。

币圈各交易所的《用户协议》和《杠杆规则》大致相同，结合该案将重点条款进行例举：“1.基于维护交易秩序及交易安全的需要，交易所有权在发生恶意出售或购买等扰乱市场正常交易秩序的情形下，执行关闭相应交易订单等操作。2.对于您涉嫌违反约定的行为，若对任意第三方造成损害，您均应当以自己的名义独立承担所有的法律责任，并应确保交易所免于因此产生损失或增加费用。如您涉嫌违反有关法律或者本协议之规定，使交易所遭受任何损失，或受到任何第三方的索赔，或受到任何行政管理部门的处罚，您应当赔偿交易所因此造成的损失及发生的费用，包括由此产生的律师费用。3.关于强制平仓的约定。当您在本网站杠杆账户中的总资产不足实际借币额度的110%时，本网站将有权按照本网站实时委托单价格对您的杠杆账户中的全部资产进行强制买入或卖出，以归还借币额度。如果价格波动剧烈，系统无法强制平仓，或者强制平仓后仍不能归还借币额度及相关币息的，或者导致本网站其他损失的，本网站有权向您继续追偿，或者在您任何时候向该杠杆账户中转入数字资产时，本网站有权以该数字资产偿还之前的借币数额及相关币息，或赔偿其他损失。依旧无法偿还的，将通过风险储备金进行垫资偿还，并终身保留追索剩余本息资金的权利。4.当平台系统对杠杆代币账户进行强行平仓以偿还所有用户向平台借贷的代币资产后，如果出现穿仓导致平台出借给用户的本金资产收到损失，平仓后用户的杠杆账户中剩余的代币不足偿还用户对平台的代币借贷资产，则用户需要在三个工作日内充值并归还不足偿还部分的借贷资产，如果用户没有在规定时间内向平台归还交易穿仓损失的代币借贷资产，平台有权向用户所在地区法院起诉要求赔偿，从发起起诉到用户最终赔偿期间用户所欠平台未还的用户资产需要按照18%年华利率向平台支付未还代币资产的罚息。”

针对上述规则，刘律举个例子简单解读一下，比如我充值1万usdt，开五倍杠杆，相当于向平台借了4万usdt，这样我的账户就有5万usdt，在操作过程中如果账户低于4.4万usdt时，平台就会强制平仓，也就是说我的本金就没有了。但如果价格波动剧烈导致穿仓，可能账户只剩下2万usdt，相当于平台损失了2万元usdt和相应的利息，平台要求我一定期限内要充值归还，或者我以后在该账户充值操作，平台可以自行先将我所欠的钱划扣用于偿还平台垫付款，如果我不再往这个穿仓的账户充值，则平台可以向法院起诉要求我偿还借代币产生的本息。

根据上述《用户协议》和《杠杆规则》的简要介绍，结合案例所举的情况，我们不难看出，用户通过A账户拉高币价，甚至不惜承受爆仓的风险，使得B账户盈利，对此交易所完全可以通过起诉A账户偿还借币本息的方式挽回其损失，当前所有交易所均采取实名认证的kyc方式，民事诉讼很容易找到适格的被告，通过检索相关判例，亦有多地法院支持了交易所起诉用户要求偿还因杠杆交易穿仓导致损失的诉求。

在上述问题的基础上，我们再探讨一下，如果交易所起诉A用户，A用户应当在何种责任范围内承担赔偿责任？刘律认为，根据《用户协议》和《杠杆规则》，A用户应当在借币本息范围内承担赔偿责任，但并不应当对交易所的其他损失承担责任。可以预见，因为A的行为，交易所很可能遭受了重大损失，但如前所述，其损失是由于违法作为用户对手盘参与买卖行为导致的，除此之外，交易所还有一部分损失来源于其他“搭顺风车”的挂单用户，交易所的挂单亦有很大一部分被这些不明真相的吃瓜用户吃掉，该部分损失如果让A用户承担缺乏法律依据，归根结底，如果交易所不作为中央对手方参与买卖，又如何被用户薅羊毛？