BSN长话短说之二 | 关于虚拟货币在中国的合法性分析

由BSN区块链服务网络联合火星财经共同策划的《关于区块链和 虚拟货币相关法律问题的讨论系列》第一期在火星视频直播播出，主题为“虚拟货币在中国的合法性分析”。由北京红枣科技有限公司创始人、BSN发展联盟常务理事何亦凡对话上海申浩律师事务所合伙人解瑞强、天元律师事务所合伙人张征。

以下为嘉宾对话实录（为方便阅读，内容有所删减）：

何亦凡：各位观众大家好，今天我们将针对虚拟货币的合法性进行一次讨论。

因为虚拟货币越来越流行，牛市的到来让更多人参与进来。但是虚拟货币在中国的合法性是有争议的，行为合法与否，很多人搞不清楚，所以需要我们和大家去做沟通。这就是我们要做《关于区块链和虚拟货币相关法律问题的讨论系列》节目的原因，从法律结构上定义一下虚拟货币在中国的合法性。

所以今天我们请到了两位大律师，请做自我介绍。

解瑞强：我是上海申浩律师事务所的谢瑞强律师。做区块链这一方面的法律服务，我主要涉及到的是银行卡被冻结，还有一方面是区块链领域的民事纠纷。

张征：我是北京天元律师事务所的合伙人。2011年入行以来，我主要从事A股包括海外的证券业务，以及与证券衍生的投融资的并购业务。币圈的投资是一个新兴的事物，很值得去关注。

何亦凡：既然说虚拟货币，第一个问题是定价性质。两位律师请先简单说说虚拟货币在中国能不能定义成货币？如果不能定义成货币，那它是什么性质？

张征：对于货币的定义应该去追本溯源，要回到法律的本身。

289号文件《关于防范 比特币风险通知》，它有对虚拟货币性质的描述。比特币虽然被称为货币，但是由于不具有法偿性和强制性两个货币的基本属性，而且也不是由货币当局去强制发行的，所以就已经明确界定比特币不是一个真正意义的货币。

比特币在性质上被描述成一种虚拟商品，法律上把它定义为商品属性，也就是“物”的属性，就要受到相关的法律对于商品的规范和保护。

另外还有一些人把虚拟货币归为证券类，但是虚拟货币在发行时没有给到证券持有人相关的权利，所以虚拟货币的证券属性就要弱一些。

但是虚拟货币肯定不能作为货币，这一点是确定的。 有人认为国家不让发币，但是实际上是可以发币或去交易，但是不能代替人民币来作为一个货币，因为国家的法定货币就是人民币，具有唯一的不可替代的地位。

解瑞强：我们按照实践案例来看，很多法院判例都是将比特币这种虚拟货币界定为一种虚拟的商品或者一种资产来去定义的，它的合法性是没问题的94公告只是说不能 ICO，不能去非法募集资金。

具体来说，虚拟货币是不是也能定义为是一种证券？据我了解，好像像美国这些国家，像比特币这类的交易可以归为证券类。因此我们可以认为比特币是一种证券化的资产，是可以流通的。

所以我们认为比特币肯定不是货币，但它肯定是有价值的，肯定是商品。一般来说，我们国内公民这种公民之间的 比特币交易是没有问题的，这是我的看法。

何亦凡：我简单总结一下，两位律师都同意虚拟货币在国内可以作为一个商品。那么根据两位律师的意思，如果我持有虚拟货币，根据现有案例它是受法律保护的，对吗？

张征：对，就借着何总这个问题再引申一步，就是关于虚拟货币的合法性的问题。

现在有在司法界有两类观点，一类是说投资交易这种虚拟货币在我国是不受法律保护的，后果需要自己承担。认为比特币是一种不合法的物品，其交易不受法律保护，因此不予受理，这是在司法界存在的一类观点。

但是逐渐地，越来越多人认为比特币从物的本身是具有法律保护的属性。对于违法性，更多的案例是集中在行为的本身，案例中的比特币只是一个行为的载体，无论载体是什么，只要行为触犯相关的法律，也一定受到相关的法律的规范或制裁。

解瑞强：我认为随着比特币交易的增多，和大众对比特币熟悉的程度越来越高，把它认定为资产是没有问题的。甚至说一些游戏币，包括大家熟悉的QQ币，实际上它也是有价值的。

如果不把比特币作为一种合法资产去保护，它就会落入一个没有法律保护的境地。没有法律去保护的东西，反倒会产生的危害性更大，索性我们把它保护起来。至少我们不能把比特币等同于是毒品或者其他非法的产物。

何亦凡：那么比特币现在它到底是对社会产生正的价值或者还是负的价值，这样的价值有哪些？

张征：我们认为法律是滞后于现实的，就是任何的东西发展到一定的阶段以后，法律才去规制。法律不可能对没有出现或者对不成熟的东西事先去做一个规制，这个是不现实，也是不可能的。

比特币已经被发明出来好多年了，就是说它已经被证实确实是有一定的价值的资产，我们不可能漠视它的存在。比特币的存在确实也是带来了新的研究课题，当然这也是我们今天要讨论的目的。

所以我认为比特币的合法性是得以确认的。

何亦凡：中国司法有一个原则，如果没有立法去禁止的，实际上应该是一种合法行为。我这句话是正确还是不正确？

张征：对于政府机关来讲，法无规定即禁止，对于老百姓来说法无规定即允许。在古代来讲，叫法不可知，谓不可撤。

对于现在的人来说，事情是否违法，首先法律要做一个规定，老百姓才有个尺度去衡量它是否违法。其次，现在没有法律禁止老百姓持虚拟货币。

何亦凡：我举个例子，按照刚才大家讨论的，虚拟货币更像一个商品。

如果它是一种商品，情况可以分为很多种，有一种是它的存在就被禁止了，就像刚才谢律师说的毒品、枪支，从制造、运输、保管、销售，到使用没有一个是合法的，虚拟货币肯定不是这么一个状态，法律并不完全禁止老百姓持有，如果比特币存在中国的某个人账户，或者作为他的资产，目前是合法的。

解瑞强：我们国家法律对比特币是有一些规定的，刚才我们讲94公告，它只是说进行ICO或者进行发币的行为是被禁止的，但是对持币是肯定的。

再往前，我们国家的税务局还有一个关于这一块的规定，关于交易现做了规定，所以我们认为是没有问题的。

何亦凡：我们说到虚拟货币是怎么产生的，一个是发币然后卖出去，另外就是挖矿获得，比如说PoW挖矿。

按照前边提到的，ICO肯定是违法的，应该是属于刑事犯罪，涉及到非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。94公告也不允许发币。

我想问两位一个问题，虚拟货币挖矿这个行为是否违法？

张征：按照94公告，ICO在我们国内是违法的。

就挖矿来说，这种有技术支撑或者其他价值支撑的区块链，在这个过程中产生了有附加值的代币，这种合法合规、有技术支持的挖矿所得自然是合法的。

但如果说是代币发行，在国外在一些地方可能是合规的，并不是说是非法的，但在我们国内是有所限制的。

我个人认为技术好坏不影响法律性。就算技术再好，如果你是对公众在销售一个类证券的东西，然后进行了资金回笼，由你自由处置，还没有借贷关系，那么就是违法的。

首先看94公告，它列示了几种比较明确的涉嫌犯罪的情况：第一种是非法发售大笔的票券，第二类是非法发行证券，第三类是非法集资，第四类是金融诈骗，第五类是传销，这几类在刑法上都有它相应的构成要件。所以要看发币的行为是不是构成要件。比如说我达成了传销的三点构成条件，不说比特币，即便是一个笔记本或者一块砖头，也会构成传销行为。

何亦凡：持有虚拟货币是合法的，但是交易各方面有可能会产生违法的行为，那么将持有的虚拟货币进行线下交易，是否违法？

解瑞强：94公告的或者其他一些公告似乎对这个不支持，至少是不完全鼓励，但是也并非完全禁止。为什么呢？ 因为禁止这种交易会导致产业不能持续，区块链这个产业或者说虚拟货币产业是需要虚拟货币的交易来做支持的。

做市商等于是处在一个模糊地带，我的观点是希望政府对这一块进行明确的监管，比如说一些人可以做，但是要有什么样的资质，什么样的牌照，需要什么样的条件，把它透明化、合规化，反倒更好，对于产业是一种保护。

这个方面是禁止不了，很多人还是会私下交易，私下交易容易滋生犯罪，所以监管起来是最好的选择。这是我的一个看法。

张征：回到2289号文件和94公告，它界定了比特币具有一个虚拟商品的属性，物的属性一方面是持有，另一方面自然人与自然人之间可以相应地进行交易，这种交易我觉得从法律角度是不应该去禁止的。

何亦凡：接下来就讨论一下，目前在国内常见的一些涉及虚拟货币的违法的事情。我觉得这种违法又分为两种，一种是借助虚拟货币这种载体进行犯罪的行为；还有一类是因为虚拟货币的特性而产生的一种新的犯罪方法。另外涉及到洗钱问题，我们也可以详细讨论一下。

解瑞强：如果有人大规模收集收购虚拟货币，然后再大规模往外卖，确实有可能涉及到传销。

如果法律的严谨性不处理好，或者是有些流程上不处理好，确实有可能涉及犯罪。我们想判断行为是不是犯罪的话，我们要判断他主观上是不是故意，在虚拟货币领域如果不是故意或者不是明知，我们不能认定他是犯罪的。

什么是故意？我们首先讲传销罪和包括这种非法集资罪，或者还有一个叫集资诈骗罪，这三个罪名它所涉及到的都是当事人自己把钱拢到自己的口袋里为目的，就像刚才何总说我不管是砖头还是比特币，只是我裸露的一个工具而已，如果本身就是敛财的目的去做的，那是典型的一种犯罪行为。

第二种就是我们所说的洗钱，一些毒品或者特定交易行为叫洗钱罪，就是说把所谓的黑钱进行规划，把它变成自己的合法来源的一个方式，叫洗钱。

还有一种叫隐瞒犯罪所得，实际上为什么掩饰隐藏犯罪所得或者犯罪所得收益罪是单独的罪名，因为洗钱罪是对特定的几个犯罪这种的合法化成为洗钱罪的，超脱出去之外，他这个罪名就不适用了，只能适用掩饰隐藏犯罪所得的罪名。

但是这一块对于币圈的人来讲，是否构成犯罪，是有很大争议的。

最具争议的一点是什么？在币圈里边进行交易的人，无论是否参与到洗钱都很有可能接触到黑钱。

主观上如果明确知道是黑钱（还进行交易），将构成洗钱似乎也构成了隐瞒犯罪所得。

另外还有做市商，如果你要告诉做市商说你交易这个行为是属于洗钱行为或者明确有规定的，他肯定不会去做。 因为他的收益跟风险是严重背离的。这一种就是我们现在遇到的一些案例，被结为隐藏犯罪所得或者犯罪所得收益罪里边了。

当然我们有一些罪名也是改了其他罪名的尽量轻判的，因为法院也会考虑到这一点，做这个事情确实收益太少了，只有千分之几的手续费。

掩饰隐藏犯罪所得罪和洗钱罪，情节严重的话都判很重，甚至3年以上7年以下的有期徒刑都有可能。相对来讲这个徒刑还是很高的，因为它收益很低。刑法有个原则叫做：罪责相应，刑罚适当，这样似乎背离了刑法的原则。 所以也我们认为把它归结为犯罪可能还是有待相商榷的。

何亦凡：关于中国的外汇管制问题，我想把我的合法所得转到国外去，通过各种操作，把钱变成美元到国外。那么在中国的司法解释里，这样是否属于犯罪行为？

张征：这是一个外汇相关的监管问题，相关的依据主要是外汇管理条例，第40条有一个明确的规定：骗购外汇、非法套汇行为的，应当处以相应的罚款，情节严重构成犯罪。

外管局在2008年发布了59号文，有进一步的解释，应当用人民币付，用外汇付，都可能会触发逃汇逃汇相关的这种违法的行为。

我认为比特币是一个媒介，因为如果我不用比特币，而是走地下钱庄，可能会触发这种外汇犯罪。因为用比特币没有形成相应的交易，就把钱转移出去了。

何亦凡：那么假设我在国内有两个亿，全部换成比特币，然后存放在一个位置，通过各种方式我在境外通过OTC再把比特币换成现金，这个过程我仅仅一个人很容易就实现了。当然如果我兑换的是人民币现金，这样应该是合法的。但是如果我在境外把比特币全部换成美元了，这样是否是犯罪行为？

解瑞强：这块还是要看国家法律，目前还没有对这样行为的一个明确规定。我认为只有明确的规定，才能来界定这个行为是否犯罪。

我在考虑，这样一种行为是否导致了国内资产的减少，这是首先要去判定的。第二，该行为是否损害了什么样的利益，如果说该行为确实触犯了管制或者损害了某种利益，可能它存在一定的非法性。但在规定没有出来之前，是否属于犯罪还有待商榷，我们不能贸然去界定它就是违法的或者就是违规的。

对于处罚也好，对于犯罪也好，我们是要持一个谨慎和慎重的态度。

何亦凡：关于个人所得税，我无论是取得何种外汇收入，按照相关的个人所得税的税率乘以所得额，算出缴相应的个税，这没有什么争议。如果通过这个交易我获得了相应的比特币，这种情况是否属于个人所得，是否应该缴纳个人所得税？

因为从个人所得税法的角度来讲，要用货币去计量所得才需要交税。所以我拿着比特币不需交税，但是我只要一变现，不管是外币还是人民币都要交税，这一方面的定义也是比较清晰的。

张征：同意，我觉得是的。我的看法是首先比特币仍然是很小众化的东西，所以对于小众化的一个东西，国家是否有必要专门对它做一个规定，我觉得要看它发展的程度。

如果说将来比特币市值达到一定的程度，进行规范肯定是没问题的。但现在我对谢律师的观点有异议，不能商业行为太小众，只有两家公司做这个生意，所以不征税了。

我的意思是说，在很小众化情况下，国家专门立法，立法成本很高的。立法必须有大量的案例，大量的实际的交易，然后对产生的所有的税收研究透了以后才能去立法，而且立法的期限很长。所以是否进行立法，要看它的规模。因为规模极小的情况下，立法成本是不划算的，也不可能，这是一点。

第二点比特币交易跟股票交易一样，今天我赚钱了，明天亏钱了，因为交易是个持续性的，如何计算税收的问题？不能说我今天赚了两毛钱，就要收我税了，后来我亏了100万，是不是赔我点？这个是怎么计算税收收益的问题，各国的法律，就像股票交易实际上是不征个人所得税的。

解瑞强：对。用美国的税法来定的话，基本上是这样。股票的话，当买卖没有持有超过12个月，计入今年损益。报税的时候挣的钱减掉赔的钱，盈利部分报税。当超过一年，销售完以后，获利部分缴纳15%的资本所得税。

要让税务这么去定义虚拟货币，实际上就要真的立法，或者把它就归作为一个证券，然后持牌机构能去交易，然后就很复杂了。在没有特殊规定的情况下，每笔业务的收益所得确实得交税，现在中国的税法就这么规定的。

但是还是要考虑现实的不可能性，就像我们说你在一个交易所上连续买卖虚拟货币，虽然国内比特币被定义为一个商品，但是实际上它也是具有证券化的或者证券的性质，它可以连续买卖交易，通过买卖获利。

还是刚才何总说的，以年作为统计单位来统计所得收益，用来收税，这也是一种衡量的尺度。所以说我们怎么样去计算，仍然需要深入研究。

我们国家税法的一个叫原则是有所得必有所税这是原则性问题。但问题是这个原则性问题怎么样去实施，怎么去执行，是需要一个具体的细则的。 在细则没有出来之前，税务机关是没办法收税的，这就变成一个现实性的执行困难的问题。

证监会说你必须要交这个税，按照国家法律是这样的。然后省上的制度是不用交，或者给免了，这样最后很多企业就上不了市了。实际上情况很复杂，在中国上市是很复杂的。

何亦凡：今天咱们讨论的整个框架应该是出来了，而且有些哪些有争议点和哪些是有值得研究的，也都说得很清楚。有感兴趣的朋友，也可以自己研究一下。