互联网“反垄断”法：十年争议，今朝枪响

“假如现在换一下，你是BAT，你觉得怎么做才比较好？”

2016年中国绿公司年会上，马云针对贾跃亭曾公开提到的“百度、阿里巴巴、腾讯垄断了整个互联网创业的资源”，在现场发出了这一反问，从而展开了一场激烈对话。

面对这一反问，贾跃亭只好说，每个时代都会有一些垄断整个社会资源的企业，但时代变迁的同时，都会诞生全新的更加伟大的企业，而突破上一代企业的封锁或是大山。

顺着贾跃亭的话，马云说出了一句名言，“推翻三座大山，把地主弄死，农民不一定富起来。”

时至今日，中国互联网孕育出不少巨头，当一个行业竞争白热化时，必定少不了BAT等互联网巨头的身影。

这种趋势存在已久。例如本地生活网这门生意，包含着外卖、出行两大入口，美团难得独立，但其最重要的竞争对手饿了么，最终被阿里巴巴联合蚂蚁金服全资收购。

共享单车烧了许多年，ofo没能有什么好结局，令人意外的是，摩拜最终却被美团以27亿美金收购，还没能像饿了么一样保有品牌。

很多公司长大后，都避不开巨头，要么被收入麾下，要么面临巨大竞争压力。以至于坊间有调侃，卖给BAT要趁早。

即使关于互联网巨头垄断的讨论络绎不绝，但以往反垄断案件发生在其他行业，互联网领域少有案例。

2013年，曾负责反价格垄断执法的国家发改委，查处了茅台和五粮液、三星和LG液晶平板、洋奶粉、隐形眼镜片等价格垄断大案。国家发改委甚至对合生元等6家乳品企业，开出高达6.6873亿人民币的垄断罚款。

相比之下，中国互联网领域，虽然屡屡出现涉嫌垄断的事件，但最终少有明确判罚，对于垄断的界定标准等多有争议。

2020年，中国互联网可能将要迎来反垄断的新时代。实施已11年的《反垄断法》进入首次“大修”，近期发布的《关于平台经济领域的反垄断指南（意见征求稿）》（以下简称《指南》）则提到，

就在同一天，博鳌亚洲论坛副理事长、中国央行原行长周小川对互联网科技巨头的垄断行为发出预警：

《指南》发出的时间，正好是各大电商平台如火如荼酣战双十一的时候，一边宣布着战绩的电商巨头，一边股价却出现大跌。

变化正在发生，而巨头们终将面对这一极具挑战的课题。

01

互联网“二选一”往事

被称作“中国互联网反垄断第一案”的“3Q大战”，背后围绕着“二选一”展开。

2008年，中国《反垄断法》颁布。两年后便发生了一起典型案例。

那年中秋节，360创始人周鸿祎在聚餐途中得知，腾讯在用户的电脑中默默安装了QQ电脑管家，这个应用具备云查杀、系统漏洞修补等功能，直接对标360相关软件。

尽管周鸿祎在此之前，曾与腾讯创始人马化腾有过沟通，他希望腾讯不要进入安全领域，“给360一口饭吃”。 但事情并不如周鸿祎所愿。

腾讯这一极具针对性的动作，让360不得不马上出招。五天后，360推出了一款名为“360扣扣保镖”的安全工具，明面上是保护QQ用户的安全，但实际上可以阻止QQ查看用户隐私文件等功能。

“360扣扣保镖”推出后不久，腾讯要求所有QQ用户卸载360软件。360和腾讯在用户电脑后台打起架，最后却强制用户只能选择其一。这是中国互联网“二选一”第一次引起如此大的风波。

QQ提醒用户卸载360软件，图源网络

虽然最后工信部调停了这场大战，但两者的诉讼战没有停止。

2012年，360起诉腾讯公司滥用其市场支配地位，索赔1.5亿元，但被驳回。2014年，腾讯起诉360，而后者被判决构成不正当竞争并赔付40万。

这一事件受到无数关注的同时，《反垄断法》也开始被公众熟知，360和腾讯的诉讼，从广州高院一路打到最高院，因各界关注度极高，过程还曾被电视和微博直播。

争议也随之而来。互联网实验室主任方兴东等人曾撰写《中国IT业20年反垄断历程和特征研究》，其中提到，BAT通过建立生态圈、制定规则，掌握了绝对话语权，对舆论有明显的控制力和影响力，还基于自身强大的服务生态和资本优势形成派系力量。

而《反垄断法》虽然已经实施，但是在对互联网垄断案件的审判中没有实现重大突破，企业垄断行为成本过低，进一步助推市场生态恶化。

方兴东还曾评价，由于反垄断法规成熟，美国科技市场上几乎每隔5年就会出现一批影响世界的互联网公司。而反观国内，目前基本上仍处于第一代互联网精英掌舵的时代，在各个领域留给后来者的生存空间很少。

直到如今，中国互联网“二选一”事件依然屡见不鲜。

2015年双十一前夕，京东官方微信公众号称，其公司不断接到商家信息，阿里巴巴集团在“双十一”促销活动中胁迫商家“二选一”，之后京东实名举报给国家工商局。

对此，天猫双十一筹备委员会发言人苏娅曾表示，阿里尊重实名举报，但今天是“鸡实名举报了鸭，说鸭垄断了湖面。”在此之前，京东也曾对部分旗舰店进行关闭并表示永不合作。

此后几乎每年都会爆发“二选一”争议事件，故事的主角也从阿里、京东，扩展到拼多多、唯品会等电商玩家。

连线Insight曾在文章《唯品会“封杀”爱库存？“二选一”的战争里没有赢家》里描述了“二选一”对市场的破坏和伤害。

百联咨询创始人庄帅告诉连线Insight，在社会层面，如果拥有市场支配地位和拥有先进技术就可以做二选一的话，“那每个行业都可以做，音乐也能做二选一，电影也可以二选一。如果都这样竞争，那这个社会只要有一点市场支配地位的，比竞争对手强的企业都可以去实施二选一，对整个经济的良性竞争，就会造成非常大的影响。”

最新发布的《指南》提到，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易相对人进行限制交易，排除、限制市场竞争。而这类限制交易行为可通过电话、口头等方式实现，还可通过平台规则、数据算法以及技术等方面设置限制。

《指南》对互联网平台“二选一”的行为做出明确限定，被外界评价为，弥补了《反垄断法》在执法上的空白，更利于制止平台经济领域出现垄断行为。

02

并购这盘棋

大型并购案的屡屡发生，也常让巨头陷入垄断争议。

回顾以往的互联网行业巨头合并，是一份很长的名单。这些年，阿里收购优酷土豆、高德和新浪微博等股份、百度收购91无线、以及58赶集合并、美团点评合并。这些并购案，不仅改变了企业自身的发展轨迹，也影响了原有市场的竞争格局。

巨头们用钱敲开了这些创业公司的大门，甚至拿到了话语权或主导权。外界对此争议已久。

多年以后，美团已经成为不可忽视的新兴力量，其创始人王兴在2016年便曾表示，做一个公司最后都是需要“平天下”，“‘平’的意思就是，你不光要进去做，最后还要彻底地占领、垄断它。”

他说，“对互联网公司而言，这点尤其重要。因为你只有迅速结束竞争并垄断这个市场，才能创造最大的价值。”

并购显然是一个捷径。

在美国，2017年其司法部以反垄断为由，向AT&T发起诉讼，试图阻止AT&T和时代华纳的并购。美司法部表示，AT&T收购时代华纳违反了《反垄断法》，将极大地伤害消费者，包括将导致用户的付费电视使用费用上涨、阻碍行业创新等。

这一收购之后被反复延期，直到2018年才被美国司法部承认是合法的。但是这一消息曝出后，美国法律界等人士纷纷对其抨击，著名分析师Ben Thompson曾在博客中提到，美国目前的法律和反垄断判例均令人遗憾地没有准备好应对这一现实，所以出台一项新的保持中立的法律是最好的解决办法。

2015年5月，在线旅游(OTA)领域头部企业携程决定收购艺龙，而其竞争对手去哪儿马上发动了反击——向中国商务部垄断局递交文件，它认为携程收购艺龙涉嫌违反《反垄断法》及相关法规。

去哪儿网称，合并后，携程与艺龙加起来，在在线酒店预订市场中的份额合计超过50%，而且携程在此次股权交易后获得了艺龙公司的实际控制权(收购艺龙的另两家公司铂涛集团及LuxuriantHoldings，其公司或实际控制人都与携程有一定关联)，构成经营者集中，触及了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中设置的申报门槛。

事后，虽然商务部表示已经收到去哪儿网关于该收购涉嫌未依法申报经营者集中的举报，并约谈携程及相关方调查了解有关交易情况，但最终并没有做出垄断与否的判别。

戏剧化的是，5个月前，在线旅游(OTA)领域的两位头部企业，携程和去哪儿宣布合并。合并完成后，携程拥有去哪儿45%的总投票权，成为其最大股东。

有分析称，两者的合并基本形成了对机票酒店市场的相对垄断，而由于旅游产品的复杂性，反垄断调查会很难。

自《反垄断法》生效12年以来，国内还没有大型互联网企业间的并购案进行事先申报审查获批，也未因此被处罚。

北京大成律师事务所律师魏士廪曾在接受采访时提到，互联网领域的并购有很多都没有向主管部门提交反垄断申报，这与互联网领域的VIE结构、 营业额计算等系列复杂的问题有关。中国很多互联网公司都是VIE结构，都是外资间接控股这种形式。新型商业模式其营业额如何计算也是一个很复杂的事情。

他提到，类似因素可能都是导致互联网领域集中案件监管宽松的众多原因之一。

03

反垄断新时代来了

早年，巨头们常以国外市场比较自身。

“3Q大战”结束后，马化腾曾在接受媒体采访时表示，互联网是一直变化的领域，如果企业跟不上产业的发展趋势，自然会被市场淘汰——谷歌抢走了微软的光环，Facebook正在打败谷歌……腾讯如果不能进行自我革命，结局会和他们一样。

马云也曾说出类似的观点，微软、IBM这样的公司面临的挑战依然非常大，阿里巴巴也一样。“大家都觉得BAT相当了不起，但我估计就两三年格局就会变化；过四五年，我们这些企业是否还会在，我觉得都是很大的问题。”

时过境迁，如今腾讯和阿里已经坐稳了巨头的位置，市值位列前位，有着各10万亿的生态产业，也一直深陷垄断的争议之中。

值得注意的是，马化腾与马云提到的微软、谷歌，都面临过反垄断的挑战。微软曾在巅峰期迎来了反垄断调查，持续了六年才结束，长时间的调查影响了微软前进的速度。而谷歌也在2013年，遭遇了同样的经历，甚至曾被欧盟判罚24.2亿欧元。

两者被调查的原因，分别是利用Windows的垄断地位为IE保驾护航、竞价排名破坏了消费者真正选择的权利。

反垄断争议背后，公众对互联网巨头已经流露出不满。

“魏则西”事件直到如今依然被反复提起。2016年5月2日，国家网信办联合调查组进驻百度，对百度进行整改。此事件发生后，外界将百度处于垄断地位，看作产生恶性事件的根源。

当苹果、谷歌、亚马逊、Facebook硅谷的四大科技巨头，正在遭遇美国历史上最严苛的反垄断调查时，中国也可能将要迎来反垄断的新时代。

2020年，实施已11年的《反垄断法》，进入首次“大修”。

年初，国家市场监督管理总局在其官网公布了《反垄断法修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）。

图源国家市场监督管理总局

据检察日报报道，公开征求意见稿8章64条的篇幅，较现行法要多出7条，字数也大幅增加。这次修法，已与另立新法有同等规模。

这次修法，是基于如今的现状进行升级。不仅反垄断执法具体案件中的处罚力度和罚款额度有大幅度提高，还改善了因互联网特征引起的审判难点。

关于如何认定互联网经营者具有市场支配地位的争议性问题，征求意见稿做出了明确的认定，“互联网领域经营者具有市场支配地位还应当考虑网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素”。

近日，国家市场监管总局又发布的《关于平台经济领域的反垄断指南（意见征求稿）》，主要目的是预防和制止互联网平台经济领域的垄断行为。

《指南》对互联网平台概念做出定义，“指通过网络信息技术使相互依赖的多边主体在特定载体提供的规则和撮合下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。”并明确表示，互联网平台包括一切线上平台，例如电商、社交平台、游戏等。

《指南》对相关问题的界定，在一定程度上解决了过去《反垄断法》在处理互联网经济涉及垄断纠纷时的执法难题。

无论什么企业，都不能拥有垄断的权利。未来，反垄断将成为互联网的常态。